L’obscure clarté du régime juridique de l’apport en société et du compte courant d’associé

OKUNDJI  KASONGO Paty
Avocat, Chercheur en droit des affaires, en fiscalité et finances publiques

  1. Prémices et compréhension des concepts

1.1. Présentation du problème

Si la validité des apports en société dans la formation du capital social ne fait aucun doute, des zones d’ombres subsistent quant à leur importance, par rapport au compte courant d’associés dans le processus de financement de la société en cours de vie sociale. Aujourd’hui, beaucoup d’associés recourent en bien comme en mal au compte courant d’associé  pour financer les activités des sociétés aux dépens du mécanisme traditionnel des apports en société.

Dans cet article, il sera question de comprendre les motivations psychologiques de cette pratique et les conséquences juridiques qui pourraient en résulter. Pour ce faire, nous définirons tout d’abord les concepts qui composent le sujet d’un point de vue fonctionnel(1), et nous déterminerons le régime  juridique  du compte courant d’associés en droit de l’OHADA (2), nous examinerons dans la foulée les particularités de chaque régime pour déterminer le choix  le mieux adapté aux attentes des sociétés (3), une partie de l’étude sera consacrée à l’examen de modalités d’augmentation du capital social de la société par le compte courant d’associés (4), avant d’arpenter la signalétique de sécurité juridique au croisement des apports en société et du compte courant d’associés(5). Enfin nous verrons dans quelle mesure le remboursement du compte courant peut-il être fautif.

1.2. Compréhension des  concepts d’un point de vue fonctionnel

L’apport est un mécanisme légal et impératif de financement de l’activité d’une société commerciale. Il participe à la formation du capital social, moelle épinière de la société. Il est en principe le seul élément matériel du contrat de société. Car, la volonté de partager les bénéfices et pertes est une simple déclaration d’intention, et l’affectio societatis est tout simplement un sentiment d’être associé. Mais l’apport a cette particularité, de ces trois éléments constitutifs du contrat de société, d’être le seul élément véritablement tangible.

Les comptes courants d’associés correspondent à des avances de fonds couramment appelées apports en compte courant, réalisées par les associés d’une société. Ces apports peuvent avoir plusieurs finalités: Etre une composante de la politique de financement et la création du développement de l’activité, une aide temporaire pour pallier une insuffisance de trésorerie.

Les apports sont en premier lieu, nécessaires à l’existence et à la validité de la société elle-même: il n’y a pas de société sans apport et la fictivité des apports entacherait la société d’une irrégularité source d’annulation. (1) Ils sont en second lieu, nécessaires à la reconnaissance de la qualité d’associé: il n’y a pas d’associé sans apport, du moins lors de la constitution de la société. France GUIRAMAND soutient que l’apport est un échange: l’apporteur devient créancier de la société, la société devient débitrice des titres. (2) Dans son ouvrage publié aux éditions Dalloz en 2019, Véronique Magnier explique que l’apport en société est un élément essentiel du contrat de société, sans lequel cette dernière ne pourrait être valablement constituée. (3) Philippe Merle précise que même si la société n’est pas dotée de la personnalité morale, chaque associé doit obligatoirement faire un apport pour manifester son affectio societatis. (4)

Une thèse très intéressante d’Alain Viandier sur la notion d’associé, montre qu’il n’y a pas d’associé sans apport. Il est en effet deux manières de devenir associé: ou bien par souscription de parts ou d’actions d’une société en formation, ou bien par acquisition en cours de vie sociale, de parts ou d’actions antérieurement souscrites par autrui, seule la première situation repose sur une opération d’apport se traduisant par la création de droits sociaux, la seconde s’analyse en une simple cession de droits sociaux préexistants (V.infra, n°431 et s.).

Chaque associé doit effectuer un apport (et peut en effectuer plusieurs) sauf le cas des attributions gratuites d’actions. Notamment en ce qui concerne les salariés qui ont consacré tous leurs efforts pour le développement de l’entreprise. Ces derniers peuvent bénéficier d’un plan d’attribution  gratuite d’actions.

Lorsque la société est dotée de la personnalité juridique, les apports rentrent dans le patrimoine social. Dans les sociétés sans personnalité juridique, les apports sont seulement mis à la disposition du ou des gérants, ou transférés dans le patrimoine d’un ou plusieurs associés, ou du gérant, pour être utilisés dans l’intérêt social. Les apports sont nécessairement décidés par tous les associés à la constitution ou aux conditions de modification des statuts en cours de vie sociale. Chaque apport donne droit à des parts sociales ou des actions au bénéfice de l’apporteur. La doctrine moderne voit souvent dans cet échange la caractéristique de la qualité d’associé. En tout cas, une personne qui a ou non la qualité d’associé et qui met un bien à la disposition de la société ne fait pas nécessairement un apport.

L’article 37 de l’acte uniforme OHADA relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique précise que chaque associé doit faire un apport. Ce qui signifie qu’on ne peut devenir associé que lorsqu’on a fait un apport qui se traduit par l’attribution de droits sociaux représentant la contrepartie de l’engagement pris par l’apporteur à l’égard de la société et de ses coassociés ( Observons toutefois que les sociétés commerciales  ne forment pas une catégorie homogène. Les règles relatives aux sociétés cotées et celles relatives aux sociétés non cotées mais faisant toutefois offre au public, ou celles qui sont constituées sans recours à l’épargne public, diffèrent substantiellement. De sorte que dans une société cotée par exemple, on devient actionnaire du fait de l’acquisition spontanée de titres négociables émis sur un marché réglementé),  il s’agit d’un acte aléatoire dans la mesure où la valeur des droits sociaux attribués à l’apporteur est susceptible d’être affectée à la hausse ou à la baisse par le résultat futurs de la société. Il s’agit également d’un acte à titre onéreux dans la mesure où l’apporteur perçoit, en contrepartie de son engagement, une rémunération en devenant titulaire des apports ou des actions.

Si la souscription de l’apport n’exprime que l’engagement pris par l’apporteur, seule la libération de l’apport réalise l’exécution effective de cet engagement. C’est à cette condition que la société consent une obligation d’émission et d’attribution de droits sociaux à l’apporteur. (5)

La pratique du compte courant s’associés est usuelle dans la vie des entreprises et permet d’avoir accès à un financement alternatif et moins onéreux que ceux des établissements de crédit. Par ailleurs, plusieurs  questions peuvent se poser dans la détermination du régime juridique applicable au compte courant d’associé. C’est l’occasion de parcourir ces questions pour en préciser l’orientation.

  1. Régime juridique du compte courant d’associés en droit de l’OHADA

« Instrument de financement original, le compte courant d’associés ne fait cependant pas l’objet d’une réglementation spécifique en droit de l’OHADA.» C’est l’occasion d’examiner sa nature et son régime juridique.

Dans la pratique de droit des sociétés, notamment en France, la création, la gestion et certaines utilisations abusives des comptes courants d’associés ont donné lieu à des litiges dont les tribunaux et les cours ont eu à connaitre (6)

« Ce qui n’est pas le cas encore en droit OHADA. Le législateur africain paraît l’avoir ignoré lorsqu’il légiférait sur l’acte uniforme initial puis révisé le 30 janvier 2014.» (Antoine DELABIERE, in RDAA.,p2)

L’article 356 de l’acte uniforme précité dispose : A peine de nullité du contrat, il est interdit aux personnes physiques, gérantes ou associées, de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert en compte-courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle  leurs engagement envers les tiers.

L’article 450 dispose qu’à peine de nullité de la convention, il est interdit aux administrateurs, aux directeurs généraux, et aux directeurs généraux adjoints ainsi qu’à leurs conjoints, ascendants et aux autres personnes interposées, de contracter, sous quelque forme que ce soit, des emprunts auprès de la société, de se faire consentir par elle un découvert en compte-courant ou autrement, ainsi que de faire cautionner ou avaliser par elle leurs engagements envers les tiers.

On pourrait penser que par ces dispositions, l’acte uniforme  proscrit la pratique du compte courant d’associés. Et bien non, il s’agit du compte courant bancaire. C’est pourquoi, la cour d’Appel d’Abidjan avait précisé que le compte courant d’associé est un prêt s’il ne comporte pas de remises réciproques et a un régime juridique différent de celui du compte courant bancaire(7)

Dans le plan comptable OHADA, le compte courant d’associés est classé parmi les comptes de tiers qui enregistrent des opérations à court terme. Il est crédité et débité des fonds avancés temporairement par les associés.

L’expression compte-courant d’associés désigne une pratique répandue par laquelle les associés  d’une société mettent à la disposition de celle-ci des sommes qui contribuent à améliorer son financement. Volontairement, les associés peuvent, au-delà  de leurs apports, verser des fonds à la société ou laisser dans celle-ci, des sommes que cette dernière leur doit à titre de rémunérations ou de dividende. Juridiquement, le compte-courant d’associés s’analyse comme un prêt qu’octroient les associés à la société à laquelle ils participent. Les deux parties y trouvent des avantages : la société car ses sommes lui permettent d’améliorer son financement sans supporter les couts liés à un emprunt bancaire classique, les associés car ils perçoivent un intérêt pour les sommes prêtées, à la différence du dividende qui est étroitement corrélé au résultat social.

Il convient de préciser que les qualités conférées  par ces relations pécuniaires entre les mêmes personnes ne sont pas identiques. En effet, alors que le propriétaire de parts sociales est un associé, le titulaire d’un compte courant est un véritable créancier de la société. Ces deux qualités sont irréductibles l’une à l’autre. C’est pourquoi la jurisprudence française considère traditionnellement que la cession de droits sociaux n’emporte pas cession du solde créditeur du compte courant d’associés (8)

En règle générale, la société qui s’endette doit rembourser les intérêts de son emprunt. Il s’agit normalement pour elle de frais financiers déductibles de ses résultats imposables. Un régime spécifique devrait s’appliquer aux intérêts versés en compte courant d’associés, c’est à dire quand l’associé possède la double casquette d’apporteur en capital rémunéré par des dividendes et de préteur rémunéré par des intérêts. Les avantages liés à ces avances sont nombreux : absence de formalisme, possibilité de retrait à tout moment, déductibilité des intérêts versés par la société alors que les dividendes sont prélevés sur le résultat après impôt…L’idée  est d’éviter les abus liés à un gonflement des avances d’associés au détriment du capital social. (9)

Ce qui implique que les associés préteurs devraient libérer totalement leurs apports préalablement à toute opération de prêt en compte-courant d’associés suivant l’article 755 de l’acte uniforme, pour rétablir l’équilibre des risques.

Il est vrai que l’acte uniforme relatif au droit des sociétés ne réglemente pas explicitement les comptes courants d’associé, mais on peut trouver aisément leur régime dans les conventions réglementées des articles 350, 430, 853-14 de cet acte uniforme, et dans la doctrine. Au demeurant, il conviendrait de savoir si un compte-courant est préférable à un apport en société.

  1. Le choix entre l’apport en société et le compte courant d’associés dépend de la rentabilité et du risque

Le choix des modes de  financement de la société dépend largement des avantages que les investisseurs en retirent. Or, aujourd’hui, le financement par apports peut être moins intéressant que le financement par crédit: cela dépend des taux de rémunération et de risques. (10)

Le versement en compte courant d’associés est un mécanisme de financement par crédit qui permet à la société de recourir à l’emprunt auprès des associés  pour financer son activité, Ça  évite les emprunts bancaires couteux et la modification des statuts en vue de l’augmentation du capital social par l’entrée notamment des nouveaux associés.

L’avantage de ce mécanisme est qu’en cas de dissolution de la société, le compte courant d’associé est traité au même titre que les autres créances qui sont remboursables prioritairement par rapport aux apports en société.

L’arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation française du 24 juin 1997 opère une distinction entre l’apport et le compte courant d’associés tout en précisant que l’associé préteur ne peut récupérer sa mise qu’après paiement de tous les créanciers de  la société. Dans un autre arrêt très important  du 10 mai 2011, la cour de cassation déclare qu’en l’absence d’une convention particulière ou statutaire régissant le CCA, sa caractéristique essentielle est d’être remboursable à tout moment.  A la relation née du contrat de société s’en ajoute donc une seconde, régie par le droit commun des obligations et son corolaire la liberté contractuelle, qui procède d’un contrat de prêt. Deux relations qui demeurent toutefois indépendantes l’une de l’autre, celle d’associé n’absorbant pas celle de créancier.

Dès lors, la question qu’on pourrait se poser est celle de savoir si le gérant de la société peut décider par décision prise en assemblée de bloquer pour une durée déterminée le remboursement de ce prêt  pour l’intérêt de la gestion, étant entendu que le propriétaire du compte courant d’associé est un associé lié par l’affectio societatis. Il est évident que s’il y a dans ce contrat un délai suspensif  de paiement, la créance est exigible à partir de la date d’exigibilité. Mais si rien n’est dit, il n’y a pas de contrainte et par conséquent, seul  le juge peut en déterminer les modalités de remboursement, sauf exécution volontaire de la société entre-temps. A cette question, une autre s’invite, celle de l’augmentation statutaire des engagements. Si dans les statuts il est indiqué que le délai de remboursement de sommes prêtées à la société par les associés est modifiable par décision de l’assemblée générale ordinaire prise à la majorité de deux tiers par exemple, le blocage du CCA peut s’opérer sans le consentement de l’associé préteur.

La décision de l’associé non remboursé de son compte courant pour cause de clôture d’une procédure collective pour insuffisance d’actifs peut le conduire à chercher réparation de son préjudice. Dans une décision du 24 mai 2017, (cass. com.,24 mai 2017, n°15-19.430), la cour de cassation française a toutefois approuvé le juge de fond ayant débouté un associé minoritaire qui s’estimait victime des manœuvres dolosives de la part du dirigeant d’une société, destinées à le convaincre d’effectuer une avance en compte courant. Les conditions du dol évoqué n’étaient en effet pas réunies dès lors qu’il ressortait des constatations faites que l’associé était conscient lorsqu’il avait procédé à son apport, des difficultés financières de la société qui découlaient de celles que rencontrait l’un de ses principaux clients, qu’il ne pouvait ignorer les risques qu’il encourait au cas où son aide se révèlerait insuffisante pour surmonter ses difficultés et, enfin, que l’étude des comptes de la société ne révélait pas de faute imputable au dirigeant quant à leur présentation. Dès lors, toute dissimulation intentionnelle imputable au dirigeant tenant au risque de non-recouvrement de sa créance par l’associé minoritaire, devait être écartée.

Mais l’action en responsabilité peut également émaner de la société débitrice. Par un arrêt de la cour d’Appel de paris du 19 décembre 2017, un associé qui s’était irrévocablement sans rien ignorer des difficultés de la société, à financer celle-ci au gré de ses besoins au travers d’avances en compte courant à concurrence de 10 millions d’euros sur 3 ans, s’est vu condamné pour manquement à son engagement de soutien financier. Malgré des appels de fonds répétés, le financement promis (et à raison duquel la société avait maintenu son activité) n’avait été que très partiellement honoré, la société se voyant financièrement placé en liquidation judiciaire. Restait à qualifier le préjudice causé par l’associé défaillant.

Les juges ont retenu à cet égard que le non-respect du protocole d’investissement à hauteur des engagements pris caractérisait pour la société la perte d’une chance d’éviter une aggravation de son passif et, dans une moindre mesure, de  redresser sa situation. Ne s’agissant toutefois là que d’une éventualité et non d’une certitude favorable, le préjudice ne pouvait en revanche pas représenter l’intégralité des dettes nées durant la période de maintien par la société de son activité. A cette question, se greffe une autre, celle de l’augmentation du capital social par l’apport en compte courant.

  1. L’augmentation du capital social par l’apport en compte courant d’associés

En détenant un compte courant d’associé ouvert dans une société, un actionnaire ou un associé  peut participer, sous certaines conditions imposées par la loi, à l’augmentation du capital social en y incorporant son compte courant. Cette opération juridique relève du régime de la compensation soumis au droit commun de contrats. Un créancier peut demander à l’occasion d’une opération de financement de la société faite à la demande du gérant, que le capital social soit augmenté par compensation avec les apports en compte courant. Ça peut être une banque pour des raisons prudentielles. Elle pourra effectivement exiger le blocage de comptes courants dits d’associés jusqu’au paiement intégral de sa créance lorsqu’elle juge que le capital social ne permet pas de garantir le risque. Ce qui signifie que les associés préteurs ne pourront plus demander le remboursement de leurs apports en compte courant avant que la banque n’ait été payée. Les créanciers ont également la possibilité d’exiger que les comptes courants d’associés soient transformés en apports en société pour éviter les remboursements fautifs de ces comptes.

  1. Les comptes courants représentent une aide aux entreprises

Si le compte courant d’associés est une aide aux entreprises dans mesure où il facilite leur financement en cours de vie sociale à moindre coût, cette aide est quelque peu en forme de cadeau empoisonné. La législation autorise chaque associé à détenir un compte courant créditeur, alimenté au moyen de liquidités qu’il met à la disposition de la société, par exemple une fraction de ses rémunérations s’il en est dirigeant.

L’intention est louable puisque ces sommes permettent de satisfaire une partie des besoins de financement de la société mais elle est perverse pour la société (1), et dans une moindre mesure pour l’associé (2).

5.1 les risques pour la société

L’avance ainsi consentie à la société se distingue de l’augmentation du capital, qui constitue le mode normal d’autofinancement de l’entreprise, par son caractère volatil : l’associé peut retirer ses fonds avec la même facilité qu’il les a déposés. La société s’en trouve fragilisée dans ses projets de développement puisqu’elle ne peut pas s’appuyer sur un financement stable, l’avance en compte courant s’analyse comme un prêt mais dont le terme est incertain.

Dans la pratique, la stabilité des comptes courants dépendra de la qualité de la préoccupation que les associés entretiennent sur le devenir de la société, si toutefois cette dernière affronte des difficultés importantes il est probable que les associés chercheront à récupérer le montant de leur compte courant avant le dépôt de bilan, démarche qu’ils ne peuvent entreprendre avec les montants qu’ils ont investis directement dans le  capital, en actions ou en parts sociales.

5.2 les risques pour l’associé

L’associé sera rémunéré par la société au titre des sommes qu’il met ainsi à sa disposition (ce n’est pas une obligation), par ce montage il aide au développement de la société, sans que son épargne devienne plus captive que dans un placement financier ordinaire. Cette souplesse n’est pas exempte de défauts pour lui : les sommes ainsi mises en compte n’étant considérées comme du capital elle n’entreront pas en compte pour le calcul de la plus-value lorsqu’il viendra à céder ses titres, et cette plus-value sera par conséquent déterminée par rapport à une valeur d’origine très faible qui sera celle des actions ou des parts stricto sensu.

  1. A quel moment le remboursement du compte courant d’associés devient-il fautif?

Nous avons vu dans les lignes précédentes que si l’apport en société est confiscatoire parce que l’associé ne peut récupérer sa mise qu’après paiement de tous les créanciers, le compte courant d’associé est soumis au principe de la liberté contractuelle. Par ailleurs, sans l’ombre d’aucun doute, et tel que le rappelle utilement Renaud MORTIER dans son article d’analyse jurisprudentielle publié en février 2019, 《si les associés ont droit au remboursement à tout moment de leur compte dit courant, c’est à la condition que ce remboursement ne constitue pas un paiement préférentiel au détriment des créanciers de l’entreprise.》(12)

RÉFÉRENCES BIBLIOGRAPHIQUES

(1) BRUNO PETIT, Droit des sociétés, 6ime éd, lexisNexis, Paris, 2015, P. 21

(2) France GUIRAMAND, Droit des sociétés, manuel et applications, 13éd, DUNOD, Paris, 2006, P.13

(3) Véronique Magnier, Droit des sociétés, 9e éd, Dalloz, paris, 2019, P. 37)

(4)Philippe Merle, Droit commercial Sociétés commerciales, Dalloz, paris, 2020, P.51

(5)Pierre MOUSSERON, les conventions sociétaires, LGDJ, Paris, 2014, P.81

(6) Com., 23 avril 2013, n° 12-14.283; Com. 10 janvier. 2012, n°11-10. 018; Com. 8 juillet. 2008, n°06-13.518. Civ 3e, 3 fév. 1999, n°97-10.399; Com. 20 fév. 2007, n° 05-16.698.

(7)C.A Abidjan, n°401, 13-4-2001: World City c/ SOW Souleymane, Eco droit, n°11 mai 2002, P.57, OHADA J-O2-190, obs. J. Issa-Sayegh; DELPECH, DALLOZ Actualités, précisions sur le régime du compte courant d’associés, 2013.

(8)Cass.  Com., 4 mars 1997: RTD com, 1997, obs. C. Champaud et D). les deux opérations sont divisibles.

(9) PIERRE MOUSSERON et LISE CHATAIN-AUTAJON, Droit des sociétés, Joly éd, Paris, 2011, P.243

(10) Paul CANNU, BRUNO DONDERO, droit des sociétés, LGDJ, paris, 2019, P.145

(11) Jacques Grosclaude, Philippe Marchessou, Droit fiscal général, Dalloz, paris, 2017, p.333-334

(12))Renault MORTIER, Droit commun des sociétés, les revues lexisnexis, fév 2019, n°2, P.10