Par Nérée KIYOKA
Avocate au barreau de Kinshasa/Gombe
nereekiyoka@cabemery.org

Introduction.

En République démocratique du Congo, le partenariat public-privé est régi par la loi n°18/016 du 09 juillet 2018 relative au partenariat public-privé (loi sur les PPP).[1] Cette loi définit le régime juridique applicable aux contrats de partenariat public-privé. Il fixe donc, entre autres, les principes fondamentaux et la procédure relative à la conclusion de ces derniers, les règles de leur exécution, de leur suivi et  contrôle, du règlement de leur contentieux, le statut juridique des biens nécessaires à leur exécution ainsi que les droits et obligations des parties. 

La loi en question consacre deux catégories de contrat de partenariat Public-Privé : le contrat de partenariat et les contrats de délégation de service public qui sont la concession de travaux publics, la concession de service public, la régie intéressée et l’affermage. Ayant chacun une définition légale précise, ces contrats signifient généralement  des contrats administratifs par lesquels l’Etat, une collectivité territoriale (Province ou Entité territoriale décentralisée)ou un établissement public  confie à un tiers, pour une période déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, soit une mission globale de financement , de construction, de transformation, de maintenance et d’exploitation d’un ouvrage  nécessaire à la fourniture d’un service public (dans le cas d’un contrat de partenariat), soit une ou quelques-unes  de ces mission seulement (dans les cas des autres contrats de délégation de service public.

Le partenaire privé est sélectionné à l’issue d’une procédure d’appel d’offres initiée par le partenaire public ou  consécutive à une procédure de l’offre spontanée faite par le partenaire privé.  Le gré à gré n’est accepté qu’à titre exceptionnel.

Dans cet article nous allons analyser le régime  de conclusion du contrat de partenariat public-privé  en exposant les principes de base (I), les modes de conclusion et la procédure (II), les procédés de conclusion du contrat (III) et ses principales clauses.  (IV)

I. Principes de base

Selon l’article 8 de la loi sur les PPP, tout opérateur économique, c’est-à-dire toute personne physique ou morale de droit privé, ou groupements des personnes intéressées par un contrat de partenariat public –privé, remplissant les conditions de choix prévues dans le dossier d’appel d’offres, peut concourir et se voir attribuer un contrat de partenariat public‐privé.

Cette phase de l’appel d’offre exige une plus grande interaction entre partenaires privés et publics  (notamment lors des soumissions d’offres de projet et de la négociation du contrat). Il est donc nécessaire d’appliquer la transparence dans les procédures d’octroi et d’exécution d’un contrat de partenariat public‐privé, l’égalité de traitement des candidats et des soumissionnaires, ainsi que la concurrence dans son octroi.

La transparence dans les procédures d’octroi et d’exécution du contrat de partenariat public‐privé se traduit par : la diffusion suffisante et largement à l’avance des besoins exprimés par l’autorité contractante, de façon à garantir  l’accès au contrat de partenariat public privé du plus grand nombre de candidats ; la possibilité de prendre connaissance des règles effectivement appliquées à travers des textes clairs, y compris l’usage de documents standards, qui facilitent le contrôle a priori et a posteriori du respect de ces règles ; l’ouverture publique des offres et la publication des résultats qui permettent le contrôle de l’impartialité des procédures d’attribution des contrats.

L’article 24 de la Loi sur le PPP,  renchérit dans  ce sens en disposant  que le contrat de Partenariat public-privé ne peut – être conclu qu’après :« l’identification du projet et la réalisation d’une étude de faisabilité ,l’évaluation de l’opportunité,  l’intégration des besoins dans le cadre d’un programme de développement et d’une programmation budgétaire , la planification d’un processus de mise en concurrence , le respect des obligations de publicité et de transparence , le choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ».

II. Modes de conclusion et procédures

Le contrat de partenariat public-privé est en principe conclu par appel d’offres (A)[2]. Il peut exceptionnellement être attribué selon la procédure de gré à gré (B) dans les conditions définies par loi sur le Partenariat public-privé, ainsi que celle de  l’offre spontanée (C)

A. De l’Appel d’offre

L’appel d’offres  peut être  ouvert ou restreint. Dans tous le deux cas, la procédure comprend la publication d’un avis de pré-qualification (a), puis la remise des dossiers de pré-qualification (b), la pré-qualification des candidats (c), ainsi que le dépôt et la sélection des offres (d).

a. Publication de l’avis de pré-qualification

L’avis de pré-qualification est obligatoirement publié par l’Autorité contractante dans des organes de presse écrite, électronique ou audiovisuelle, nationale ou étrangère, spécialisée ou non. La diffusion de l’avis de pré qualification est faite de façon à informer tous les candidats potentiels de l’existence du projet. L’absence de publicité entraîne la nullité de la procédure. L’avis de pré-qualification doit contenir une description du projet, objet du contrat, des indications éventuelles sur les autres éléments essentiels du projet, le lieu de retrait du dossier de pré-qualification, le lieu et la date du dépôt du dossier de pré-qualification, le prix d’achat du dossier de pré-qualification.

b. Remise des dossiers de pré-qualification

 L’Autorité contractante établit le dossier de pré-qualification qui contient  l’ensemble d’instructions relatives à l’établissement des demandes de pré-qualification, la description de la structure contractuelle, la liste des pièces et d’autres informations demandées aux candidats pour justifier leur capacité et les critères précis de pré-qualification.

 Les candidats ont le droit de demander les éclaircissements auprès de l’Autorité contractante qui est tenue de répondre dans le délai fixé par les mesures d’application. Cette dernière transmet sa réponse à tous les candidats ayant retiré un dossier de pré-qualification ou un dossier d’appel d’offres sans indication de l’origine de la demande.

c. Pré-qualification

L’Autorité contractante statue ensuite, conformément aux critères énoncés dans le dossier de pré-qualification, sur la qualification de chaque candidat ayant présenté une demande. Elle dresse la liste des candidats dont elle écarte la demande de pré-qualification ainsi que la liste de ceux dont elle retient la demande.

L’Autorité contractante informe chaque candidat de la décision prise à son égard. Elle communique aux candidats non retenus les motifs du rejet de leurs candidatures.

d. Dépôt et sélection des offres

Les candidats dont la demande de pré-qualification est retenue sont invités par l’Autorité contractante à présenter leurs offres dans les conditions prévues par la loi. L’Autorité contractante  a la possibilité de faire la sélection soit en une seule étape ou en deux étapes.

Il procède en une seule étape lorsqu’il dispose de spécifications techniques détaillées et de critères de performance ou d’indicateurs de résultats précis.

La sélection du partenaire privé peut également se faire en deux étapes. Les candidats pré-qualifiés remettent des propositions techniques sans indication de prix, sur la base de principes généraux de conception ou de normes de performance. Une fois les propositions reçues et examinées, l’Autorité contractante peut inviter, après avoir éventuellement révisé le dossier d’appel d’offres, les soumissionnaires pré-qualifiés à présenter les propositions techniques assorties d’un prix.

Le dossier d’appel d’offres comprend les instructions données aux candidats leur fixant les règles pour la participation à l’appel d’offres, les spécifications techniques définissant les travaux, fournitures ou services, ou les termes de référence de la mission, objet du contrat, le projet de contrat à signer contenant les droits et les obligations des parties.

L’attribution du contrat de partenariat public-privé s’effectue sur la base de la combinaison optimale de différents critères d’évaluation et le dossier d’appel d’offres.

B. La procédure de gré à gré

À titre exceptionnel, l’Autorité contractante peut également avoir recours à la procédure de gré à gré, lorsque la procédure d’appel d’offres lancée ne suscite aucune offre ou a été déclarée infructueuse à deux reprises, ou lorsque le projet ou l’infrastructure ne peut être réalisé ou exploité pour des considérations techniques ou des raisons tenant à la protection de droits d’exclusivité, que par un seul opérateur économique.

C. L’offre spontanée

S’agissant d’un procédé innovant, il est intéressant d’en indiquer le fondement (a), avant d’en préciser la procédure (b)

a. Fondement

L’offre spontanée peut être considérée comme la proposition émanant de l’initiative de la personne privée et visant à proposer un certain projet et demander son exécution dans le cadre d’un contrat de partenariat.

Cette procédure se justifie par l’impossibilité où se trouve l’Etat à identifier tous les besoins collectifs en développement et à élaborer les projets pour leur satisfaction, de sorte qu’il est nécessaire de faire participer le secteur privé à cet exercice.     Bien que les projets proposés par les particuliers n’entrent pas typiquement dans les plans de développement ou dans les prévisions budgétaires du gouvernement, ils doivent toutefois s’inscrire dans la vision stratégique et politique du gouvernement en place.

Le recours à cette procédure simplifiée par la personne publique nécessite l’avis favorable de l’Instance nationale des PPP.

b. Procédure

Dans l’offre spontanée, le candidat peut présenter à l’Autorité contractante une offre portant sur la réalisation du projet de partenariat public-privé. Dans ce cas, le candidat procède lui-même aux études préalables lui permettant de présenter un projet cohérent.

Une offre spontanée n’est recevable que si l’Autorité contractante n’a pas fait état, à la date de la présentation de l’offre, de son intention, même éventuelle, de réaliser un tel projet ou ne peut mobiliser des capitaux à cet effet. 

L’Autorité contractante évalue la recevabilité de l’offre spontanée après avis conforme de l’établissement public[3]chargé de l’ l’examiner. 

 Elle organise alors un appel d’offres conformément aux dispositions de la présente loi.

Le candidat, auteur de l’offre spontanée, confie les études préalables qu’il a réalisées à l’Autorité contractante afin que celle-ci les mette à la disposition de tous les candidats. Il participe à l’appel d’offres dans les mêmes conditions que les autres candidats. Si au terme de cet appel d’offre, son offre n’est pas retenue, il bénéficie d’une indemnité compensatoire des frais engagés pour l’élaboration de l’offre spontanée.   

III. Procédés de conclusion du contrat

Au terme de la procédure d’appel d’offres, intervient la conclusion du contrat suivant les règles liées aux critères de choix du partenaire privé (a) et aux modalités de cette conclusion (b).

a. Critères de choix du partenaire privé

Le choix du partenaire privé est opéré en tenant compte notamment des critères de qualification du candidat et d’évaluation de l’offre économiquement la plus avantageuse.

Les critères de qualification du candidat sont notamment : la régularité de l’existence juridique ,la capacité professionnelle, financière  et technique, notamment les effectifs, les installations et matériels dont dispose le candidat pour exécuter le contrat , en cas de groupement d’entreprises, les capacités de chacun de ses membres, en vue de déterminer si la combinaison de leurs qualifications permet de répondre aux besoins des opérations faisant l’objet du contrat , les références concernant les contrats analogues , l’absence de disqualification ou de condamnation du candidat, de ses dirigeants liée à leurs activités professionnelles , la norme de qualité éventuelle sous laquelle le candidat est inscrit, la situation régulière du candidat vis-à-vis de l’administration fiscale, douanière et des organismes de sécurité sociale. 

Les critères d’évaluation de l’offre économiquement la plus avantageuse sont notamment : le coût d’investissement ; les délais d’exécution, la qualité et la rationalité du montage financier et des sources de financement pour faire face aux engagements liés au contrat, l’aptitude à assurer la qualité et la continuité du service public, les spécifications et normes de performance prévues ou proposées , les tarifs proposés aux usagers ,  les sommes éventuellement reversées à l’État ou à l’Autorité contractante, toute autre recette issue de l’exploitation des équipements et la valeur de rétrocession des installations au profit de l’Autorité contractante, les coûts divers, le montant du financement offert ,le coût de fonctionnement des infrastructures ou matériels proposés , la garantie de la durée de vie des infrastructures ou matériels proposés , l’’impact environnemental , les modalités de transfert de technologie et des compétences aux congolais ou aux personnes morales de droit congolais , l’utilisation plus ou moins accrue des compétences nationales.

Le contrat est attribué au candidat qualifié qui a présenté l’offre économiquement la plus avantageuse, compte tenu des critères de sélection légaux et ceux indiqués dans le dossier d’appel d’offres.

La loi exclut de l’accès au partenariat public-privé une catégorie d’opérateurs économiques notamment : celui en état de liquidation des biens ou dont la faillite ou la déconfiture est prononcée ; celui qui est admis en redressement judiciaire qui ne peut justifier qu’il est habilité à poursuivre son activité et celui qui est disqualifié à la suite d’une procédure administrative de suspension ou de radiation etc.

Sont également exclu : l’entreprise dans laquelle un membre de l’Autorité contractante ou délégante et toute personne qui possède les intérêts financiers ou personnels de quelque nature que ce soit ; un prestataire de service et l’entreprise affiliée au prestataire de service ayant contribué à préparer tout ou partie des dossiers d’appel d’offres  ou toute entreprise dont l’un des cadres dirigeants a exercé une fonction de direction au sein des organes chargés de conseil, de régulation, de gestion, de conclusion, de contrôle et d’approbation des partenariats publics-privés au cours des trois dernières années ne peuvent pas soumettre aussi à un partenariat public-privé.

b. Modalités de conclusion du contrat 

À l’issue du processus de sélection, l’Autorité contractante et le candidat retenu engagent des négociations en vue d’arrêter les termes définitifs du contrat de partenariat.

Ces négociations sont obligatoires et ne peuvent avoir pour effet l’altération de critères de base d’attribution du contrat.

L’Autorité contractante, après avis de l’établissement public ou son délégué, choisit l’offre économiquement la plus avantageuse, évaluée sur la base de critères objectifs préalablement portés à la connaissance des candidats et exprimés en termes monétaires.

Après négociation, le processus de conclusion du contrat  suit la procédure ci-après : l’avis de non objection du service chargé du contrôle a priori , la notification provisoire de l’attribution du contrat au candidat retenu et la notification du rejet des offres aux candidats non retenus par l’Autorité contractante, le traitement des recours éventuels introduits par les candidats non retenus à l’organe chargé de la régulation, l’approbation du contrat par l’Autorité compétente à déterminer par décret du Premier ministre  délibéré en Conseil des ministres.

En principe, les parties respectent les engagements contractuels réciproques et les exécutent de bonne foi, exceptionnellement le  partenaire privé exécute le contrat personnellement sauf si l’Autorité contractante l’autorise à sous-traiter une partie de ses obligations.

En ce qui concerne le financement, le partenaire privé s’engage à assurer la totalité du financement convenu nécessaire à la réalisation du projet sauf dans le cas de contrat  où l’Autorité contractante assure la maitrise d’ouvrage des travaux et des équipements,. Il est tenu de fournir à l’Autorité contractante le plan détaillé de financement et les sources de financement du projet. En raison de la taille et de la complexité du projet, l’Autorité contractante ou l’État peut apporter au partenaire privé des appuis à caractère administratif.

IV  Principales clauses du contrat

Le contrat conclu porte principalement sur la durée (a), la rémunération (b), les conditions de résiliation et la fin (c).

a. Durée du contrat

La durée du contrat de partenariat public-privé est déterminée en fonction de la nature, de l’objet du contrat et du taux de rentabilité du projet afin de permettre au partenaire privé de recouvrer tous les coûts d’investissement, d’exploitation, d’entretien, les frais financiers et réaliser un bénéfice.   

La durée peut être prorogée, sur la base d’un avis motivé de l’Établissement public et soumis à l’approbation de l’Autorité contractante, lorsque le partenaire privé est contraint, pour la bonne exécution du service public ou l’extension de son champ d’application géographique ou à la demande de l’Autorité publique, de réaliser des travaux non prévus au contrat initial, de nature à modifier l’économie générale du projet et qui ne pourraient être amortis pendant la durée restante du contrat, que par une augmentation de prix manifestement excessive.

La durée de prorogation doit être strictement limitée aux délais nécessaires au rétablissement des conditions de continuité de service ou de l’équilibre financier du contrat. Cette prorogation ne peut intervenir qu’une seule fois et doit être justifiée dans un rapport établi par le partenaire privé et faire l’objet d’un avenant au contrat de partenariat public-privé dans les mêmes conditions d’approbation que le contrat initial.

b. La rémunération

La rémunération du partenaire privé dépend du type de contrat de partenariat public-privé. Elle peut comporter diverses modalités de paiement notamment l’exploitation de l’activité, objet du contrat, le paiement direct par l’Autorité contractante et/ou le produit d’exploitation de ressources naturelles convenues. 

Le contrat de partenariat public-privé prévoit les mécanismes garantissant l’équilibre financier entre les parties suivant la nature et l’ampleur des risques encourus.

L’Autorité contractante assure au partenaire privé une subvention d’équilibre pour les produits ou services vendus dans l’intérêt du service public à des prix inférieurs à ceux prévus dans le contrat. L’Autorité contractante indemnise équitablement le partenaire privé au cas où le transfert de l’ouvrage se fait en tout ou partie avant l’échéance prévue par le fait de l’Autorité contractante.

Pour la bonne exécution du contrat et sous réserve des lois en vigueur en République démocratique du Congo, l’État s’engage envers les partenaires privés et ses sous-traitants directs à : mettre à disposition effective des terrains, voie d’accès, réseaux, installations et équipements utilitaires disponibles et autres périmètres et installations nécessaires à la construction, à la réhabilitation des infrastructures et dépendances du projet et à leur exploitation ; éliminer, le cas échéant, après études et évaluation, tout empêchement majeur au bon fonctionnement des opérations de partenariat ; faciliter leur entrée et leur séjour en République Démocratique du Congo ainsi que pour leurs préposés ; octroyer des autorisations, licences, attestations, certificats ou d’autres documents requis par une autorité compétente, congolaise ou étrangère, pour permettre la conclusion ou l’exécution des opérations de partenariat ou de toute convention.

c. La résiliation du contrat de partenariat public-privé par l’Autorité contractante

Le contrat de partenariat public-privé peut être résilié notamment pour les cas suivants : 1. la force majeure dans les conditions prévues par le contrat ; 2. le consentement mutuel des parties aux conditions prévues au contrat ; la faute grave ou la défaillance du partenaire privé ;  4. la faute grave de l’Autorité contractante ou le déséquilibre financier du fait de cette dernière.

En cas de résiliation du contrat à l’initiative de l’Autorité contractante, une mise en demeure de 90 jours est adressée au partenaire privé, délai au-delà duquel l’Autorité contractante récupère les infrastructures et verse une indemnité financière compensatoire. Lorsque la résiliation est subséquente à l’initiative du partenaire privé du fait de l’Autorité contractante, le partenaire privé peut réclamer les dommages et intérêts à cette dernière.

La résiliation du contrat de partenariat public-privé par l’Autorité contractante résulte notamment des cas de défaillance ,  le non-respect par le partenaire privé de ses obligations contractuelles, le non-paiement par le partenaire privé de toute somme exigible aux termes des contrats de financements , l’insuffisance des ressources financières du partenaire privé compromettant la réalisation ou l’exploitation de l’ouvrage ou nécessitant le report des échéances de remboursement des prêts ; l’abandon du projet par le partenaire privé ; la cessation des paiements du partenaire privé ; le manque persistant et grave d’entretien et de maintenance de l’infrastructure et des équipements conformément aux dispositions du contrat ; la violation par le partenaire privé des dispositions relatives aux obligations fiscales, sociales et du code du travail ; la violation de la législation et la réglementation en matière d’environnement ; la violation de l’obligation de continuité de services publics et de l’égalité des usagers devant le service public.

d. La fin du contrat

À la fin du contrat, le partenaire privé transfère les infrastructures réalisées et équipements acquis à l’Autorité contractante dans l’état convenu au contrat. Avant le transfert de l’ouvrage, l’Autorité contractante peut faire contre-expertise pour évaluer le coût de transfert et s’assure notamment que, conformément au contrat que l’ouvrage est bien réalisé et entretenu, le personnel chargé de son exploitation a reçu la formation requise, le transfert des technologies nécessaires rendant l’Autorité contractante en mesure de poursuivre elle-même l’exploitation de l’ouvrage est effectué conformément aux dispositions contractuelles.

Au terme de la période d’exploitation prévue par le contrat, l’Autorité contractante peut poursuivre elle-même l’exploitation de  l’ouvrage transféré ou conclure un nouveau contrat de partenariat public-privé conformément aux dispositions de la présente loi.

La rémunération du cocontractant fait l’objet d’un paiement par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Elle peut être liée à des objectifs de performance assignés au cocontractant.

Conclusion

Le PPP constitue une occasion de développement puisqu’il permet aux États de mobiliser des fonds privés et de développer plus  rapidement leurs équipements et leurs infrastructures.  La participation accrue des acteurs privés dans le secteur des infrastructures et dans la gestion des services publics impose de nouvelles contraintes aux organismes publics et responsabilise de multiples acteurs. Un PPP ne peut réussir que s’il s’inscrit dans un environnement propice aux investissements privés. Il est indispensable d’établir la clarté et l’efficacité du cadre juridique régissant la participation privée (lois et décrets relatifs aux PPP au sens large y compris les contrats de partenariats et les concessions) pour attirer les investisseurs, que pour garantir le succès dans la durée des projets d’investissement dans les infrastructures.

[1] Loi n°18/016 du 09 juillet 2018 relative au partenariat public-privé, J.O n° Spécial du 23 juillet 2018

[2]L’offre est la proposition comprenant un ensemble d’éléments techniques et financiers, inclus dans le dossier de soumission, en vue de la conclusion d’un contrat de partenariat public-privé 

[3]D’après l’article 18 de la loi sur le Partenariat public-privé, il appartient au pouvoir central, la province et l’entité territoriale décentralisée, chacun dans les limites de ses compétences et attributions, de concevoir, de proposer et de mettre en œuvre le plan de développement, la politique et les stratégies dans le domaine de partenariat public‐ privé.  Ensuite, le Ministre ayant le Plan dans ses attributions coordonne le secteur de partenariat public‐privé et le Gouvernement présente au Parlement un rapport annuel portant sur l’exécution des projets de partenariat public‐privé.