Par NKULU MUKUBU LUNDA Johnny
Avocat au Barreau de Lubumbashi
Assistant à la Faculté de Droit de l’Université de Lubumbashi
Doctorant en Droit
johnnylunda@gmail.com

LA COUR D’APPEL DU HAUT-KATANGA STATUANT EN MATIÈRE CIVILE, COMMERCIALE, DU TRAVAIL, FISCALE ET SOCIALE AU DEGRÉ D’APPEL, A RENDU L’ARRÊT SUIVANT :

AUDIENCE PUBLIQUE DU 16 NOVEMBRE 2019
RUA 215

EN CAUSE :

Monsieur le receveur Urbain de la Direction générale des recettes administratives, judiciaires, domaniales et de participation, DGRAD Likasi, Monsieur Thiras SAIDI ISHIBYUMBE, sis au n°02 de l’avenue eucalyptus, quartier Zout, commune et ville de Likasi en RDC, agissant par son conseil, Maitre Nicolas MULOWAYI, Avocat près la Cour d’Appel du Haut-Katanga et y resident ;   Appelant

CONTRE

  1. La société MACROLINK JIAYUAN MINING SARLU, ayant son siège social au numéro 2019 de l’avenue chemin publique, commune de shituru, ville de Likai ; agissant par ses conseils, Maitre Emmanuel BUSHIRI et Maitre Nancy IBUND, tous Avocat près la Cour d’appel du Haut-Katanga et resident à Lubumbashi ;
  2. Monsieur le Chef du ressort urbain de la DGRAD/Likasi, ayant ses bureaux au n°02 de l’avenue eucaliptus, quartier Zout, commune et ville de Likasi ;
  3. La RAWBANK Sa sise n°79 sur l’avenue Sendwa ciommune et ville de Lubumbashi ;
  4. La Banque commerciale du Congo, en sigle BCDC Sa, ayant son siège social au numéro 285 au croisement des avenues Kasai et moero, commune et ville de Lubumbashi
    = Intimés

Par déclaration faite et actée au Greffe de la Cour d’Appel du Haut- Katanga, en date du 25 septembre 2019, le Receveur Urbain de la Direction Générale des Recettes Administratives, Judiciaires, Domaniale et de Participations, DGRAD/Likasi, Monsieur Thiras SAIDI ISHIBYUMBE a interjeté appel par le biais de son Conseil, Maitre Nicolas MULOWAYI TSHAMALA, porteur d’une procuration spéciale à lui remise le 24 septembre 2019, contre l’ordonnance rendue sous RU 053 en matière d’urgence par la Juridiction Présidentielle du Tribunal de Grande Instance de Likasi en date du 21 septembre 2019 et dont le dispositif ci-dessous :

« PAR CES MOTIFS :

« La juridiction présidentielle ;
« Vu le Traité de l’OHADA ;
« Vu la Loi organique n°13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et « compétences des juridictions de l’ordre judiciaire ;
« Vu la Loi portant création du Tribunal de Commerce ;
« Vu le Code de Procédure Civile.
« Reçoit les exceptions soulevées et les déclare non fondées
« Statuant sur le fond, dit l’action fondée et en conséquences

« Constate les irrégularités de la procédure de Recouvrement forcé entreprise et déclare « nulle toute la procédure d’exécution déclenchée par l’avis à tiers détenteur «n°557/DGRAD/KTG/RU/LKS/2019 et le commandement «N°25/DGRAD/MTG/RULES/2019 :

« Ordonne la mainlevée de la saisie des créances pratiquée sur la somme d’argent de la « requérante logée à la RAWBANK et à la BCDC;
« Dit la décision exécutoire conformément aux dispositions de l’article 49 de l’AUPRVE;
« Mets les frais d’instance à charge des deux défendeurs » ;

… Examinant ce moyen la Cour relève que c’est à tort que la juridiction présidentielle s’est déclarée compétente pour statuer sur le present litige en se fondant à la fois sur la primauté des Actes uniformes prevue à l’article 10 du Traité et sur l’article 33 de l’Acte uniforme portant procédures simplifiées.

Pour elle en effet, hormis que l’avis à tiers détenteur n’est pas énuméré parmi les titres exécutoires repris à ce dernier article, les deux jurisprudences invoquées par l’intime Société MJM SARL, ne se sont pas prononcées sur la nature, fiscale ou commercial de la créance mais plutôt sur le conflit de compétence entre le Premier Président de la Cour Suprême de Côte d’Ivoire ayant fait droit à une demande tendant à obtenir la suspension de l’exécution d’un arrêt de la Cour d’Appel d’Abidjan et la mainlevée de la saisie conservatoire pratiquée sur le fondement de cet arrêt et le Président du Tribunal de première instance est seul compètent d’après elle, pour statuer sur cette demande.

La Cour est en revanche d’accord avec la CCJA ayant, dans son avis consultatif précité, indique que le Droit fiscal ne fait pas partie à ce jour des matières rentrant dans le domaine du Droit des affaires harmonisé telles que définies par l’article 2 du Traité Ohada et que toutefois, si les procédures fiscales postérieures à la date d’entrée en vigueur de l’Acte uniforme concerné mettent en œuvre des mesures conservatoires ou d’exécution forcée et des procédures de recouvrement déterminées par ledit Acte uniforme, ces procédures fiscales doivent se conformer aux dispositions de celui- ci.

De cet avis, résulte pour elle que lorsque le receveur des impôts a entrepris le recouvrement sur base des règles d’exécution forcée spéciales, édictées par la législation fiscale nationale, l’avis à tiers détenteur en vertu duquel les comptes ont été saisis ne peut se faire que par des règles prévues à cet effet.

C’est à ce titre qu’après avoir précisé que l’avis à tiers détenteurs fait partie des mesures particulières mises en place par l’Administration fiscale et échappe au régime juridique de droit commun mis en place par l’Ohada, le Tribunal de première instance d’Edéa du Cameroun a indiqué que dans cette matière, le juge judiciaire n’est compétent que lorsque l’Administration, dans les actes de procédure, a choisi la voie de droit commun, le débiteur ne pouvant, autrement dit, élever des contestations en se prévalent de la procédure Ohada que pour autant que l’administration poursuivante a, ce qui n’est pas ici le cas, fait référence aux dispositions de l’Acte uniforme dans l’un ou dans tous les actes de poursuite (voir ordonnance 07/CE/TI/013 du 22 août 2013, Société ALUCA SA C/BICEC SA, la CNPS et le Receveur des impôts, cité par Jérémie WAMBO, op cit, pp 36-37).

De ce qui précède, la Cour dira l’appel fondé et annulera l’œuvre du premier juge en toutes ses dispositions sans évocation, la matière ne relevant pas de la compétence des juridictions de l’ordre judiciaire.

C’EST POURQUOI :

La Cour d’Appel du Haut Katanga ;

Statuant contradictoirement A l’égard de l’appelant Receveur de la DGRAD/Likasi et des intimes Chef de ressort de la DGRAD/Likasi et Société MJM SARLU :

Le Ministère Public entendu en son avis ;
Reçoit l’appel et le dit fondé.
En conséquence,
Annule sans évocation l’ordonnance RU 053 entreprise ;
Met les frais d’instance à charge de l’intimée Société MJM SARLU.

Ainsi arrêté et prononcé par la Cour d’Appel du Haut – Katanga à l’audience publique de ce mercredi 07 novembre 2019 à laquelle ont siégé les Magistrats NSENSELE WA NSENSELE, Présidente, MBUYU KALUMBA et TSHILENGI MUWAYILA, Conseillers avec le concours du Ministère Public représenté par le Magistrat Substitut du Procureur Général Willy PONZI et l’assistance de Monsieur Jacques MUHAYA, Greffier du siège.

COMMENTAIRES DE L’ARRET

L’Avis à tiers détenteurs et la saisie attribution des créances : deux notions semblables mais pas jumelles

L’article 66 de la loi N°004/2003 du 13 mars 2003 portant réforme des procédures fiscales telle que modifiée et complétée à ce jour pose pour principe que : « Les mesures de poursuite comprennent les avis à tiers détenteurs, les saisies mobilières et immobilières ainsi que les ventes ».

Il en résulte que l’Avis à tiers détenteur est l’une des mesures de poursuite dont dispose l’administration fiscale à l’égard d’un contribuable insolvable et ce concurremment aux saisies mobilières et immobilières. Ainsi comprise, l’avis à tiers détenteur demeure une nébuleuse difficile à appréhender tant par les contribuables que par certains praticiens. Fort malheureusement, la législation précitée n’en donne pas non plus une définition claire qui nous permet d’en comprendre le sens et la portée.

Et donc, recourant à la doctrine, celle-ci nous enseigne que l’avis à tiers détenteur est une Sorte de saisie-attribution ou de saisie des rémunérations du travail en forme très simplifiée, permettant aux comptables publics de demander à tout tiers, détenant (ou devant) des sommes appartenant à un redevable d’impôts assortis du privilège du Trésor, de leur verser en l’acquit du redevable le montant de ces impôts jusqu’à concurrence de la somme qu’ils détiennent – à peine pour ces tiers d’en devenir personnellement débiteurs[1].

Telle que définie par la doctrine, il est facile de comprendre la confusion commise par la société MJM Sarlu dans l’affaire sous étude car si l’avis à tiers détenteur est une mesure de poursuite en matière fiscale, elle a en effet toutes les allures d’une saisie attribution de créance, qui elle est une mesure de poursuite prévue et organisée par l’Acte uniforme OHADA portant sur les procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, AUPRSVE en sigle, en ses articles 153 et suivants.

En effet, l’article 153 de l’AUPSRVE dispose au sujet de la saisie attribution que : « Tout créancier muni d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible, peut, pour en obtenir le paiement, saisir entre les mains d’un tiers les créances de son débiteur portant sur une somme d’argent, sous réserve des dispositions particulières à la saisie des rémunérations ».

De ceci, il est patent que comme pour la saisie attribution, l’Avis à tiers détenteur est un acte de poursuite adressé à une personne tierce détenant des sommes d’argent d’un contribuable insolvable et lui enjoignant d’avoir à les verser entre les mains du receveur des impôts, auteur de l’acte, sous risque de poursuite.

Par ailleurs, il sied de souligner que les deux actes ne peuvent être émis que moyennant un titre exécutoire. Cependant, une différence doit être établie entre ce que l’administration fiscale conçoit comme un titre exécutoire et ce qu’il en est de ladite notion en droit commun.

Tout d’abords il convient de rappeler qu’on appelle titre exécutoire les actes (entendu ici sous le sens de l’instrumentum et non de negotium) permettant de recourir à l’exécution forcée. Ce sont les actes pour l’exécution desquels le recours à la force publique est possible. La force publique est, par nature, attachée à ces actes[2].

Mais si pour une saisie attribution le titre exécutoire est souvent matérialisé par un jugement revêtu de la formule exécutoire ou encore une ordonnance exécutoire sur minute nonobstant tout recours[3], pour lancer un avis à tiers détenteur l’administration fiscale use des contraintes décernées par le receveur des impôts et qui ont valeur de titre exécutoire[4].

En effet, les titres exécutoires administratifs, eux, ne sont pas forcément revêtus de la formule exécutoire. Le droit administratif connait des privilèges du préalable et de l’exécution d’office. L’administration peut, en vertu desdits principes, prendre des décisions exécutoires et les faire exécuter par la contrainte[5].

Autre point de divergence, contrairement à une saisie attribution, les voies de recours face à un avis à tiers détenteur sont différents. En effet, si pour une saisie attribution l’unique recours légal est la contestation des opérations de saisie prévue par les articles 169 à 172 de l’AUPSRVE, l’avis à tiers détenteur n’est susceptible que d’opposition formée selon l’article 72 de la loi précitée par le contribuable ou ses conseils, porteur d’une procuration spéciale, et adressée au receveur des impôts. Ce dernier dispose d’un délai pour y répondre, faute de quoi le contribuable peut saisir la juridiction compétente.

Dans la décision sous examen, les juges saisis ont bien dit le droit en rappelant non seulement que l’avis à tiers détenteur ne répondait pas aux dispositions de l’acte uniforme OHADA applicable à une saisie attribution, puisque régi par la législation fiscale, qui ne fait pas partie pour le moment du droit des affaires OHADA, mais aussi que les contestations à un Avis à tiers détenteur ne sont pas de la compétence des juridictions judicaires d’où son refus à évoquer.

En effet, la législation congolaise régissant les juridictions de l’ordre administratif renseigne que les contestations en matière fiscale sont de la compétence des juridictions administratives et plus particulièrement du Tribunal administratif. La compétence juridictionnelle et administrative étant d’attribution, l’on ne pourrait par présomption ou même par supputation l’attribuer à la juridiction présidentielle organisée par l’article 49 de l’AUPSRVE, laquelle quoique spéciale ne concerne que les juridictions de l’ordre judiciaire.

A ce propos, l’article 104 point 3 de la Loi organique du 15 octobre 2016 Portant organisation, compétence et fonctionnement des juridictions de l’ordre administratif dispose que : « ….. Elle (la section du contentieux du Tribunal administratif) connait du contentieux fiscal de son ressort ; à ce titre, toute contestation au sujet de la validité et de la forme des actes de poursuites en recouvrement des impôts de son ressort relève de sa compétence ».

La Cour d’appel rappelle néanmoins un principe de taille lorsqu’elle argue que le juge judiciaire n’est compétent en matière fiscale que lorsque l’Administration, dans les actes de procédure, a choisi la voie de droit commun, le débiteur ne pouvant, autrement dit, élever des contestations en se prévalent de la procédure OHADA que pour autant que l’administration poursuivante ait fait référence aux dispositions de l’Acte uniforme dans l’un ou dans tous les actes de poursuite.

En effet, seul le recours aux actes de poursuites prévus par l’OHADA par l’administration fiscale peut justifier l’application de ses règles en cas de contestation par le contribuable.

Il semble donc que la Cour d’appel du Haut-Katanga ait posé par cette décision les bases d’une jurisprudence salutaire quant aux voies de recours offerts aux contribuables victimes d’un acte de poursuite de l’administration fiscale en l’occurrence d’un avis à tiers détenteur. En bref, il faudra faire preuve de prudence lorsque l’on veut réagir face à un acte de poursuite lancé par une administration fiscale car le recours à une voie inappropriée pourrait priver le redevable de l’opportunité de saisir la juridiction compétente dans les formes et délai requis.

[1] Serge GUINCHARD et alii, Lexique des termes juridiques, éd. Dalloz, Paris, 2017-2018, p. 223
[2] Joseph DJOGBENOU, l’exécution forcée en droit OHADA, éd. CREDIJ, Cotonou, 2011, p.67
[3] Au sens de l’article 33 de l’AUPSRVE constituent des titres exécutoires : 1) les décisions juridictionnelles revêtues de la formule exécutoire et celles qui sont exécutoires sur minute; 2) les actes et décisions juridictionnelles étrangers ainsi que les sentences arbitrales déclarés exécutoires par une décision juridictionnelle, non susceptibles de recours suspensif d’exécution, de l’État dans lequel ce titre est invoqué; 3) les procès-verbaux de conciliation signés par le juge et les parties; 4) les actes notariés revêtus de la formule exécutoire; 5) les décisions auxquelles la loi nationale de chaque État Partie attache les effets d’une décision judiciaire.
[4] Lire en ce sens l’article 63 de la loi N°004/2003 du 13 mars 2003 portant réforme des procédures fiscales telle que modifiée et complétée à ce jour.
[5] KENGO WA DONDO, mercuriale sur l’exécution des jugements prononcé lors de l’audience solennelle de rentrée de la cour suprême de justice du 10 décembre 1977 et publié en 1978, p. 22