Par DELLY SESANGA HIPUNGU DJA KASENG,
Avocat aux Barreaux de Paris et de Kinshasa Gombe

La constitution de la RDC du 18 février 2006, comme plusieurs autres constitutions modernes du monde, organise un régime d’exception pour les temps de crise. Au terme de l’article 85, lorsque des circonstances graves menacent, d’une manière immédiate, l’indépendance ou l’intégrité du territoire national ou qu’elles provoquent l’interruption du fonctionnement régulier des institutions, le Président de la République proclame l’état d’urgence ou l’état de siège. L’état d’urgence est institution politique tirée de l’histoire de la République romaine où « le dictateur » reçoit du Sénat la mission de rétablir l’ordre républicain dans un temps limité de six mois. Le publiciste allemand Carl SCHMITT est, sans doute, celui qui en a développé une synthèse théorique et historique dans son ouvrage ; la dictature, parue en 1921.[1] 

La mise en œuvre des régimes de l’état d’urgence et de l’état de siège est encadrée par la Constitution du 18 février 2006 à travers des règles de fond et de forme. Elles sont fixées, outre par l’article 85, par les articles 144, 145, 61 ainsi que l’article 119 de la Constitution. Ces dispositions déterminent d’abord, à chaque phase de la crise, les pouvoirs de chaque institution : le Président de la République, l’Assemblée nationale et le Senat, le Congrès et la Cour constitutionnelle. Elles définissent ensuite les modalités et les conditions de leurs interventions. Elles forment enfin dans leur globalité un régime spécifique applicable au fonctionnement des Institutions en temps de crise déclarée sous la forme de l’état d’urgence ou de l’état de siège.

C’est précisément sur les conditions d’application de ce régime que la Cour constitutionnelle était amenée à se prononcer dans son arrêt R.Const.1.200 du 13 avril 2020, à l’occasion de la première déclaration de l’état d’urgence, sous l’empire de la Constitution du 18 février 2006. Cet arrêt a été rendu à la suite de la saisine en appréciation de la conformité à la Constitution de l’ordonnance n°20/014 du 24 mars 2020 portant proclamation d’état d’urgence sanitaire pour faire face à la crise du COVID19, introduite par requête du Président de la République du 9 avril 2020, en vertu de l’article 145 de la Constitution et 46 de la loi organique du 15 octobre 2013 sur la Cour constitutionnelle.

La question de droit, sous-jacente à la requête en conformité, porte sur la détermination de la chronologie juridique des actes et des pouvoirs de leurs auteurs dans la mise en branle du régime de l’état d’urgence. En affirmant pourtant que l’étendue de son contrôle porte à la fois sur la conformité de l’ordonnance à l’article 61 et avec l’ensemble des dispositions constitutionnelles, le juge constitutionnel avait l’opportunité de clarifier, par une interprétation combinée des articles 61, 85, 119, 144 et 145 la mise en œuvre juridique cohérente du régime de l’état d’urgence. 

Dans son arrêt R.Const. 1.200, la Cour constitutionnelle s’est contenté de réaffirmer la jurisprudence de son arrêt R.Const 061/TSR du 30 novembre 2007, élevant cette décision en arrêt de principe sur les conditions et modalités de la déclaration de l’état d’urgence (I). En revanche, concernant les conséquences de l’Etat d’urgence sur le fonctionnement des Institutions et sur l’articulation de leurs interventions, la cour s’est retenue à exercer son pouvoir de régulation, dans une rédaction minimaliste et accessoirement confuse, sur les pouvoirs du président de la République, ceux du Parlement et le recours éventuel au Congrès dans le cadre de l’état d’urgence (II).

I. LE PRESIDENT DE LA REPUBLIQUE DECLARE L’ETAT D’URGENCE (ART.85)

La proclamation de l’état d’urgence est une prérogative constitutionnelle du Président de la République. Elle résulte de l’article 85 de la Constitution qui pose pour une part, la condition de fond(A) et d’autre part les conditions de formes (B). 

A. Les conditions de fond à la déclaration de l’état d’urgence

Sur les conditions de fond, la Cour constitutionnelle tranche entre le libellé des articles 85 et 119 de la Constitution pour déterminer d’abord la nature du pouvoir du Président de la République. S’agit-il d’une compétence liée à l’autorisation préalable du Congrès ou s’agit-il d’un pouvoir propre ? Sur cette question, le juge constitutionnel se prononce en faveur du pouvoir propre du Président de la République, en accordant la primauté à l’article 85 en ces termes : « Certes, il ressort de l’article 119 point 2 de la Constitution que le Congrès examine l’autorisation de l’état d’urgence ou de l’état de siège conformément aux articles 85 et 86 de la présente Constitution. Cependant l’article 85 de la Constitution donne au président de la République le pouvoir de proclamer l’état de siège ou l’état d’urgence ». 

Ce pouvoir propre du Président de la République est assorti, pour son exercice, des trois conditions matérielles de fond alternatives, pour justifier le recours à l’article 85 de la Constitution. Il s’agit de l’existence des circonstances gaves qui menacent soit l’indépendance nationale, soit l’intégrité du territoire national ou qu’elle provoque l’interruption régulier des Institutions. 

Ces conditions matérielles de fond ne constituent pas un moyen de contrôle ou de limitation du pouvoir propre du Président de la République dès lors que selon l’arrêt de la Cour constitutionnelle, elles relèvent de la souveraine appréciation du Président de la République qui peut opter pour la proclamation de l’état d’urgence.[2] Il découle donc de cette interprétation de la Cour que face à une crise, nul ne peut obliger le Président de la République à déclarer l’état d’urgence, et lorsqu’il en a décidé, le contrôle exercé par le juge constitutionnel ne peut porter sur l’opportunité ou non de l’état d’urgence au regard des menaces allégués par le Président de la République dans son ordonnance. Il suffit qu’il invoque ces menaces dont il apprécie lui-même la gravité.

B. Les modalités de formes à la déclaration de l’état d’urgence

Sur la forme, deux règles s’imposent au Président de la République pour proclamer l’état d’urgence : la concertation et le message à la Nation. C’est le libellé de l’article 85 alinéa 1er.
La première règle tient à la concertation préalable avec le Premier ministre, les Présidents de l’Assemblée nationale et du Sénat. Elle n’appelle pas à des grands développements. Cependant l’arrêt R.Const 1.200 a introduit sur ce point un élément issu de sa nouvelle interprétation de l’article 119 point 2. En effet, le juge constitutionnel ouvre une alternative pour le Président de la République soit de recourir, comme prévu à l’alinéa 1er de l’article 85, à la concertation avec le Premier ministre et les Présidents de chambres soit de recourir, le cas échéant et selon les circonstances, saisir le congrès pour une autorisation en application de l’article 119 point 2 de la Constitution.                       

La deuxième règle de forme tient à l’information de la Nation par un message. Sans que la forme de ce message ne soit précisé, il découle de l’analyse qu’il devrait s’agir d’un message solennel dressé à la Nation par tous moyens technique de communication, généralement télé et/ou radiodiffusé. 

La position ainsi exposée dans l’arrêt R. Const. 1.200 est nouvelle. Elle diffère de la position ferme adoptée dans l’arrêt R. Const. 061/TSR du 30 novembre 2007. Dans cet arrêt, la Cour Suprême de Justice, officiant comme Cour constitutionnelle avait jugé non conforme à la constitution une disposition du Règlement intérieur du Congrès qui subordonnait la déclaration d’état d’urgence du Président à l’autorisation préalable du Congrès. Le juge avait alors motivé sa décision par le fait que l’article 85 de la Constitution n’exige pas d’autorisation du Congrès pour la proclamation de l’état d’urgence ou de l’état de siège, lesquels sont proclamés par le Président de la République après concertation avec le Premier ministre et les Présidents des deux chambres ». Deux observations peuvent être faites à l’égard de cette position. 

La première observation de cette inflexion jurisprudentielle de la Cour tient à la contradiction manifeste avec la primauté consacrée dans le même arrêt de l’article 85, en ce que juge souligne que c’est à bon droit sur l’ordonnance n°20/014 du 24 mars 2020 portant proclamation de l’état d’urgence se réfère à l’arrêt R.Const 061/TSR, rendu par la Cour suprême toutes sections réunies, élevant ainsi cette jurisprudence en arrêt de principe en la matière. 

Cette évolution est en plus, et c’est la deuxième observation, dénuée d’intérêt pratique. En introduisant l’option d’un recours facultatif à l’autorisation préalable du Congrès, le juge constitutionnel crée plus de confusion qu’il n’y paraît. En sollicitant le Congrès pour une autorisation, le Président peut-il ensuite face à un refus du Congrès, proclamer sur pied de l’article 85 l’état d’urgence qui lui aurait été refusé ? D’un point de vue pratique, le Président de la République n’a donc aucun intérêt de recourir au Congrès pour l’obtenir l’autorisation de la proclamation de l’état d’urgence alors qu’il peut le faire, sans contrainte, après une concertation avec le Premier ministre et les Présidents des deux chambres ? 

Cette inflexion malencontreuse de la jurisprudence de la Cour constitutionnelle pèche dans un domaine où le juge constitutionnel aurait pu éclairer les conditions de mise en œuvre de l’état d’urgence. L’arrêt R. Const. 1.200 offrait l’occasion de préciser par une interprétation limpide l’articulation des différentes dispositions ainsi que l’incidence de l’état d’urgence sur le fonctionnement des pouvoirs publics et les interactions au-delà du délai de 30 premiers jours de la déclaration de l’état d’urgence. C’est l’objet de la deuxième partie.

II. FONCTIONNEMENT DES INSTITUTIONS DANS L’ETAT D’URGENCE

La proclamation de l’état d’urgence emporte des conséquences sur l’organisation des pouvoirs qu’il faut se garder de confondre avec les conditions de fond et de forme de son exercice, examinées dans la première partie. Ces conséquences portent essentiellement sur la nature des pouvoirs du Président de la République (A) et sur le fonctionnement des chambres et du Congrès (B).

A. Les pouvoirs accrus du Président de la République
 

La première conséquence résulte de l’article 145 de la constitution qui accroit les pouvoirs du Président de la République pendant la période de l’état d’urgence. 

Pendant l’état d’urgence, le Président de la République prend, par ordonnances délibérées en Conseil des ministres, les mesures nécessaires pour faire face à la situation. Ces ordonnances sont, dès leur signature, soumises à la Cour constitutionnelle qui, toutes affaires cessantes, déclare si elles dérogent ou non à la présente Constitution. 

La Cour constitutionnelle n’a pas cependant cru bon d’établir la distinction entre le pouvoir propre du Président de la République et celui qu’il exerce en par le Conseil des ministres. Le pouvoir du Président de la République de proclamer l’état d’urgence n’est subordonné à aucune autorisation d’aucune autre autorité sous forme délibération ni des chambres ni du Conseil des ministres. Ce pouvoir se cristallise dans l’ordonnance qui proclame l’état d’urgence. C’est un acte qui relève de « la prérogative » au sens où le pense John LOCKE dans le gouvernement civil : qui n’est autre chose qu’un pouvoir qui a été remis entre les mains d’un Prince afin qu’il pourvu au bien public dans les cas qui dépendent de conjoncture et des circonstances imprévues et incertaines ».[3] La Cour l’a d’ailleurs précisé dans l’arrêt R.Const. 061 du 30/11/2007 mais a manqué de marquer cette distinction dans l’arrêt R. /Const 1.200 en considérant que « l’ordonnance susvisée qui proclame à la fois l’état d’urgence et énumère les mesures y relatives d’application immédiate pour l’intérêt général de protéger la santé des populations congolaises ne déroge en rien à la constitution». 

Cette rédaction de l’arrêt R./Const. 1.200 tend à placer, contre la lettre de la constitution, sous le même régime l’ordonnance portant déclaration de l’état d’urgence qui relève en principe de l’article 85 et les ordonnances portant les mesures d’application de l’état d’urgence qui relèvent de l’article 145. Alors que la première ordonnance relève du pouvoir propre du Président de la République, les ordonnances de l’article 145 sont délibérées en Conseil des ministres. La confusion opérée entre les deux séries d’acte ne clarifie pas le régime de responsabilité et de contentieux. 

Le Président de la République agit ainsi par voie d’ordonnance, dont le contrôle est assuré par la Cour constitutionnelle, qui se prononce sur la leur constitutionnalité. Le contrôle du pouvoir exécutif est dans cette période essentiellement constitutionnel. Il est assuré par la Cour constitutionnelle à travers un contrôle de conformité obligatoire. L’effectivité de ce contrôle tient, dans un contexte de l’urgence, à la célérité du contrôle pour assurer notamment le respect des libertés individuelles. L’article 145 dispose que les ordonnances sont soumises toutes affaires cessantes à la censure de la Cour constitutionnelle pour déclarer si celle-ci déroge ou non à la Constitution. L’ordonnance proclamant l’état d’urgence ayant été prise en date du 24 mars 2020, la Cour constitutionnelle s’est bornée à constater que la requête du Président a été introduite le 09 avril 2020, soit 15 jours plus tard. La notion de délai de saisine de la Cour constitutionnelle, toutes affaires cessantes, a été interprétée largement par le juge constitutionnel qui a statué que la Constitution ne soumet à aucun délai le dépôt de cette requête. 

La position de la Cour est dangereuse parce qu’elle laisse au Président de la République le loisir de saisir la Cour à la date de sa discrétion. Ce qui peut entraîner des violations des libertés du noyau intangible (art. 61) dès lors que les ordonnances mises en œuvre dans ces conditions peuvent violer, comporter des dispositions contraires à la constitution. 

B. Le fonctionnement du Parlement pendant l’état d’urgence 

La deuxième conséquence de la proclamation de l’état d’urgence tient au fonctionnement de l’Assemblée nationale, du Sénat et du Congrès pendant cette période. Dès la proclamation de l’état d’urgence, l’Assemblée nationale et le Senat se réunissent alors de plein droit. S’ils ne sont pas en session, une session extraordinaire est convoquée à cet effet conformément à l’article 116 de la présente Constitution. 

L’intérêt de cette disposition tient à l’équilibre des pouvoirs notamment pour s’assurer la protection du Parlement. Plus particulièrement, pendant cette période d’état d’urgence, le Président ne peut dissoudre l’Assemblée nationale conformément à l’article 148 alinéa 2 qui dispose entre autres qu’aucune dissolution ne peut intervenir pendant les périodes de l’état d’urgence ou de siège ou de guerre ». 

Pendant cette période, le Parlement exerce deux fonctions en rapport avec l’état d’urgence : proroger l’état d’urgence ou y mettre fin. C’est sans doute ici que la Cour constitutionnelle aurait pu tirer profit de son arrêt pour régler la nature des rapports entre les Institutions notamment sur l’étendue des pouvoirs du Parlement pendant l’état d’urgence. 

L’état d’urgence proclamé par le Président de la République ne peut peut dépasser la durée de trente jours, si bien que l’ordonnance proclamant l’état d’urgence cesse de plein droit de produire ses effets après l’expiration de ce délai (Art. 144 alinéa 4). Quels sont les pouvoirs des différentes institutions dans le fonctionnement de l’état d’urgence déjà proclamé ? 

Il résulte d’abord de l’article 144 alinéa 6 qu’à tout moment, l’Assemblée nationale ou le Sénat peuvent mettre fin à l’état d’urgence par une loi. A l’inverse, le Président de la République ne peut, au-delà des trente jours proroger l’état d’urgence, qu’avec le concours de l’Assemblée nationale et du Sénat article (144 alinéa 5). L’arrêt est resté muet sur les modalités de cette prorogation. Il eût été fort utile de préciser les conditions et les formes de la mise en œuvre de la prorogation. 

Ce silence a créé une confusion dans les modalités édictées de prorogation de l’état d’urgence. Le Président de la République a, contrairement à l’esprit de la Constitution, signé l’ordonnance y relative invitant l’Assemblée et le Senat devaient à se réunir séparément et uniquement sur un seul point à l’ordre du jour qu’il a fixé dans son ordonnance. La prorogation elle-même a été engagée dans le cadre de la modification de l’ordonnance initiale qui cesse ses effets à l’échéance en y introduisant par des dispositions des nouvelles mesures applicables pendant l’état d’urgence. Ce qui surajoute à la confusion. La prorogation, à l’instar de la proclamation initiale, aurait dû découler d’un acte séparé, ordonnance portant prorogation de l’état d’urgence. 

Quant à l’intervention de l’Assemblée nationale et du Sénat, c’est justement dans cette perspective qu’il fallait peut-être l’article 119 point 2 de la constitution qui dispose que le Congrès se réunit pour autoriser l’état d’urgence. Cela aurait été plus cohérent d’organiser cette autorisation du Congrès à travers une résolution. Une raison explique une telle position. En effet, prolonger l’état d’urgence par une loi c’est organiser la coexistence sur une même matière d’une loi avec l’ordonnance. L’autorisation par la Résolution du congrès évite cet écueil en ne faisant subsister dans l’ordonnancement juridique que l’ordonnance.

III. CONCLUSION

La jurisprudence de la Cour constitutionnelle a l’avantage de faire du Président de la République la clé pour la mise en œuvre de l’état d’urgence. Pouvait-il d’ailleurs en être autrement, dès lors que le pouvoir de proclamation de l’état d’urgence découle en réalité de la double qualité de l’Institution président de la République ? Pour une part, le Président de la République veille au respect de la Constitution et assure, par son arbitrage, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics et des institutions ainsi que la continuité de l’Etat. A ce titre, il est le garant de l’indépendance nationale, de l’intégrité du territoire et de la souveraineté nationale (article 69 alinéas 2 et 3). D’autre part, le Président est le commandant suprême des forces armées (article 83). C’est comme arbitre du jeu institutionnel et commandant suprême des forces armées que le Président de la République exerce seul, comme institution, cette prérogative de proclamation d’Etat d’urgence conformément aux articles 85, 144 et 145. Il exerce ce pouvoir sous le contrôle de la Cour constitutionnel, dont le contrôle est limité sur la proclamation de l’état d’urgence et plus étendue sur les mesures appliquées. 

En revanche, la Cour constitutionnelle n’a pas clarifié les modalités de fonctionnement de l’état d’urgence. Les rapports entre institutions restent imprécis. L’arrêt aurait gagné en clarté et densité si la Cour, faisant usage de son pouvoir de régulation, avait précisé notamment que :
1) le Président de la République déclare l’état d’urgence conformément à l’article 85 pour la durée initiale maximale de 30 jours ;
2) la prorogation de l’état d’urgence, à la demande du Président de la République après délibération en Conseil des ministres, sur autorisation du Congrès  en application de l’article 119-2;
3) l’arrêt de l’état d’urgence par la loi votée par l’Assemblée et le Sénat ;
4) la définition du délai raisonnable de saisine de la Cour par le Président de la République pour se conformer à l’exigence de la saisine toutes affaires cessantes en vue déclencher le contrôle de conformité à la constitution ;
5) la distinction du régime des ordonnances de proclamation et de prorogation de l’état d’urgence, d’une part, avec les ordonnances comportant les mesures applicables pendant la période de l’état d’urgence.

[1]  SCHMIT Carl,  La  dictature, Paris,   Seuil,   427  p
[2] Cette  position  est  proche  de   celle   du CE français dans l’arrêt serves du  2 mars 1962 qui a considéré   que la décision du  Président de la République  française  de recourir  à  l’article 16 est ,   parce  qu’il s’agit  d’un acte  de régissant les rapports  des   pouvoirs publics entre eux, est un acte  de gouvernement. Cette catégorie échappe à tout recours juridictionnel.
[3]  LOCKE John, Traité sur le gouvernement civil, Paris, Flammarion, pp.325-­‐327