Par Hur Asani M.[1] 

‘Le crime d’Etat, écrivit maître Jacques Vergès, c’est la violation de la loi par l’Etat lui-même, oublieux de ses principes, en vacance de sa propre légalité.” [2]

Introduction

Tous les instruments juridiques de portée internationale ont toujours affirmés sans tournure obscure aucune, l’intérêt supérieur autour duquel devrait graviter toute question impliquant l’enfant. L’enfant, on le sait par cœur, est défini par la charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant comme étant un être humain âgé de moins de 18 ans. Les autres textes de portée internationale ou nationale ne s’en sont pas largement écartés même si, il faut le reconnaître, quelques instruments juridiques internationaux ont renvoyé la question au législateur national.

Notre tribune n’est pas une thèse sur la théorie générale des droits des enfants mais une étude croisée du Droit de la Cour africaine des droits de l’homme et des peuples et celui du tribunal pour enfant dans un contexte socio-économique peu favorable à l’application des articles 50 et 54 de la loi portant protection de l’enfant face à certains devoirs auxquels celui-ci est soumis.

En effet, l’enfant jouit des droits lui reconnus par les instruments juridiques autant qu’il est soumis à des obligations -devoirs- également consacrées dans les mêmes textes. La lecture d’un initié en légistique est telle que le couple droits-devoirs s’invite lorsqu’il faut analyser la question de l’enfant, être réputé très fragile et donc qu’il faut protéger. Le plus important c’est de veiller à ce qu’il ne cohabite pas un certain rapport de contradiction ou si vous voulez de contrariété entre un droit reconnu et une obligation à laquelle on est soumis.

Cependant, l’application de certaines dispositions appelle à réflexion lorsqu’on sait que, dans la pratique, elle passera difficilement surtout dans le contexte qui nous est cher, celui de la République démocratique du Congo gangrenée par une crise des services publics, depuis plusieurs décennies, et qui se conclut en une démission totale de l’État dans sa mission providentielle.

En clair, l’article 50 de la Loi portant protection de l’Enfant a, à son alinéa premier, et pris dans l’esprit de l’article 15.2.a du Protocole de la Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant, fixé à seize ans l’âge en dessous duquel l’enfant ne peut travailler et l’article 54 du même texte n’autorise le maintien en service et l’engagement des enfants âgés de seize ans à moins de dix-huit ans que pour des travaux légers et salubres. Mais quelle en est l’étendue, puisque le législateur renvoie à un arrêté ministériel ?.

Le constat dans la société congolaise est tel que face à la pauvreté galopante due à la faible production et aux faiblesses de l’économie nationale et cela sans compter le manque d’une politique assez bien établie du développement, le défaut de prise en charge des [parents] chômeurs et/ou sans emplois et le manque d’encadrement des enfants depuis des années, les familles sans ressources aucunes sont parfois obligées de capituler face à une offre modique ou une résolution qui clouerait l’avenir de leurs enfants au sol.

On rencontre de plus en plus des enfants dans la rue avec des articles qu’ils vendent jusque tard dans la nuit pourvu de gagner de quoi survivre. Ils sont nombreux dans des magasins à exécuter des travaux très lourds et parfois dans des conditions insalubres et ce, sous l’œil impuissant si non complice de l’inspection du travail.

Nous définirons ici la nature de l’activité à laquelle se livrent ces enfants (1), examinerons la situation d’abord en Droit positif congolais et ensuite en Droit communautaire africain (2) puis enfin traiterons-nous de la contradiction ou pas avec les devoirs de respect et d’assistance (3). Ce n’est qu’à ce moment-là précis que nous pourrons conclure.

I. Quelle nature juridique pour quel type d’activité ?

Nous pensons que la nature de l’activité à laquelle se livrent ces enfants est très importante dans la mesure où ça nous permettrait de distinguer selon qu’il s’agirait du travail d’enfant ou de l’exploitation économique de celui-ci. Ainsi, il s’agit pour nous ici, sans toucher l’épineuse question de la validité de contrat, de confronter les critères caractéristiques du contrat de travail face au lien juridique qui lie ces enfants aux adultes pour qui ils vendent des articles commerciaux. La doctrine s’accorde à affirmer les critères caractéristiques principaux pour déterminer le contrat de travail. Nous citons le lien de subordination entre le travailleur et l’employeur d’une part et la rémunération d’autre part. Or il n’est plus à démontrer ici que ces enfants, soit de l’initiative propre de leurs géniteurs sans-emplois soit forcés par la nature de choses de trouver un pain à passer sur la langue, ont tissé un lien de droit juridiquement qualifiable de contrat de travail. Ils procèdent aux prestations de service en contrepartie desquelles ils reçoivent une rémunération et de plus c’est dans un rapport strictement de subordination que cela se fait. Et même s’il est dans le cas le plus extrême difficile de de conjuguer ces critères, on tombe naturellement dans l’hypothèse de l’exploitation économique de l’enfant alors, comme le travail d’enfant, prohibée par la loi.

II.Quelle lecture faire en Droit positif congolais et Droit Africain ?

Avant d’aborder la question, il convient de distinguer les deux régimes juridiques prévus dans la loi portant protection de l’enfant suivant que l’enfant est âgé de moins de seize ans révolus ou âgé de moins de seize ans à moins de dix-huit ans. 

1. Regard critique dans la loi portant protection de l’enfant 

A.Règles applicables aux enfants âgés de moins de seize ans révolus

 Notre analyse sera axée autour des articles 50, 51,52 et 53 de la loi portant protection de l’enfant. En effet, il ressort de la combinaison de ces articles que l’enfant de moins de seize ans est sans conteste juridiquement dans l’incapacité de contracter un quelconque contrat de travail. Et l’interdiction s’étend, à lire les dispositions de l’article 52 du même texte, jusqu’à la conclusion d’un contrat d’apprentissage. Cependant la lecture croisée de l’article 50, alinéa 2ème, et de l’article 6.a du code du travail apporte une dérogation concernant les enfants âgés de quinze ans qui peuvent être engagés mais moyennant une dérogation expresse du juge pour enfants, après avis psycho-médical d’un expert et de l’inspecteur de travail. L’inquiétude est telle que de plus en plus des enfants sont engagés au mépris des prescrits de la loi. Toujours est-il que l’intérêt supérieur de l’enfant demeure affirmé par le législateur lorsqu’il proclame le droit de poursuivre les études jusqu’à la majorité légale qu’il conserve. Nous avons des cas, c’est bien triste, où les enfants sont obligés de procéder à des prestations même pendant les heures de cours et jusqu’à tard dans la nuit. De plus, la loi interdit les pires formes de travail. En cela bien entendu les travaux lourds et insalubres. 

B. Régime juridique de ceux âgés de seize ans révolus à moins de dix-huit ans 

Ce sont les articles 54, 55 et 56 qui forment le siège de la matière. En effet, l’article 54, nageant à contre-courant de la loi no 87-010 portant code de la famille qui fixe la capacité civile à dix-huit ans, a proclamé la capacité de travail à seize ans. Seulement le législateur a, faisant œuvre utile, conditionné cette capacité de travail que pour des travaux légers et salubres. Le contenu, comme le précise l’alinéa deuxième du même article, est fixé par un arrêté ministériel du Ministre ayant le travail dans ses attributions.

Il s’entend des dispositions de l’article premier, de l’arrêté ministériel N° 12/CAB.MIN/TPSI/045 /08 du 08 août 2008 fixant les conditions de travail des enfants, qu’il est interdit à tout employeur, personne physique ou morale d’occuper des enfants à des travaux excédant leurs forces, les exposant à des risques professionnels élevés, ou qui par leur nature ou par les conditions dans lesquelles ils sont effectués, sont susceptibles de blesser leur moralité. 

L’on peut comprendre aisément donc que l’emploi des enfants dans les bars et autres lieux publics où sont consommées des boissons alcoolisées (article 15) est interdit autant que le maintien en service pour une durée de plus de quatre heures par jour et leur occupation pendant le samedi et le dimanche (article 6).

Un autre avantage c’est qu’au-delà du congé d’une année consacré dans le code du travail, l’enfant a droit à un congé de minimum un jour ouvrable le mois.

 Concernant les heures de travail, l’article 5 de l’arrêté ministériel ci-haut évoqué dispose ce qui suit : les enfants âgés de moins de 18 ans ne pourront effectuer plus de 8 heures de travail effectif par jour.Alors que la loi portant protection de l’enfant est assez catégorique en parlant de quatre heures de travail à son article 55. Existerait-il une contradiction ?

Notons que l’alinéa 2 du même article 5 dispose que lorsque la durée du travail effectif dépasse 4 heures par jour, celle-ci doit être entrecoupée d’un ou plusieurs repos dont la durée totale ne peut être inférieure à une heure.

III. Quelle est la position du Droit communautaire Africain ?        

Le Droit africain, et très précisément la charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant, a aussi abordé la question. Nous allons examiner avec minutie les dispositions de l’article 15 en faisant un recours utile, s’il échet, à des recommandations fournies par les organes de protection et de promotion des droits garantis dans la charte.

Le principe posé est celui de la protection de l’enfant contre toute forme d’exploitation économique et de l’exercice d’un travail comportant probablement de danger ou qui risque de perturber son éducation ou de compromettre sa santé et même son développement dans tous ses aspects.

Le législateur de la charte a renvoyé, après avoir dégagé un principe, toutes les questions aux Etats parties qui ont une certaine obligation de prendre non seulement les mesures législatives mais surtout administratives pour assurer l’application absolue de la disposition.

Seulement, et c’est bien triste, il faut constater que dans la pratique courante, les Etats s’évertuent à harmoniser leur ordonnancement juridique sans toutefois le faire suivre des mesures administratives concrètes. Une attitude qui met alors aussi bien les enfants que les parents dans un état non d’insécurité juridique mais de tentation perpétuelle de violation des lois par instinct de survie.

La particularité de la charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant est d’avoir créé à son article 32 un organe technique chargé essentiellement de promouvoir et de protéger les droits y consacrés. Sur pied de l’article 45 de la charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant adoptée à Addis-Abeba le 11 juillet 1990 et entrée en vigueur le 29 novembre 1999, le comité africain d’experts sur les droits et le bien-être de l’enfant mène des investigations et produit des rapports qu’il soumet à la conférence des chefs d’Etat et de gouvernement.

C’est dans cette lancée que sur fond d’un rapport initial de mise en œuvre de la Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant, en 2010, le comité a adressé des recommandations et observations au gouvernement de la République d’Ouganda.  Dans ce document, le comité relève que les enfants sont exploités par leurs employeurs. En outre, il constate et fait remarquer comment les enfants sont utilisés dans les activités telles que la garde d’enfant, l’agriculture, la pêche, la garde du bétail, la protection de récolte contre les oiseaux et autres corvées domestiques, ce qui leur enlève toute leur possibilité d’aller à l’école.

Après ces rappels très importants, le besoin est plus expressif de discuter sur l’existence ou pas d’un rapport de contradiction entre des droits garantis et devoirs auxquels sont soumis ces enfants.

1. Existe-il un rapport de contradiction avec les devoirs d’assistance et de respect ? 

L’Etat, nous le savons tous, est tenu de créer des services publics dans ses domaines régaliens afin de répondre aux besoins les plus pressants de ses populations. Cependant la crise des services publics, la démission de l’Etat, les failles de l’interventionnisme étatique ont créé des monstres difficiles à contrôler. Il y a bien de cas où l’édiction des normes en République démocratique du Congo essuie l’effet d’une lettre morte parce qu’on donne, comme l’a bien dit une chercheure de renom, des mauvaises réponses à des vrais problèmes. Une inadéquation profonde se constate entre la loi et la réalité. L’Etat expose donc au grand jour ses citoyens à des violations des lois. 

La charte et la loi portant protection de l’enfant prescrivent des devoirs ou responsabilités auxquels sont soumis les enfants. Ces devoirs se définissent envers ses parents, sa famille, la société, l’Etat, la communauté internationale ainsi que vis-à-vis de lui-même. Citons les devoirs de respect et d’assistance envers les parents prescrits à l’article 45 ; point 1 de la loi portant protection de l’enfant. Comment un enfant suspendu entre l’obligation de respect dans une société très conservatrice où l’autorité parentale pèse de tout son poids et l’obligation d’assister ses parents en cas de besoin peut-il, n’ayant aucun indice sérieux de protection de la part de l’Etat, se retrouver dans une situation confortable à l’application effective des articles 50 et 54 ?

L’article 69 tranche le débat lorsqu’il prévoie une assistance financière et matérielle dont devrait jouir et bénéficier les parents frappés d’une impossibilité d’assurer la survie de leur enfant. Fort malheureusement la pratique nous renseigne que la réalité est bien contraire à la volonté du législateur. Ainsi face à l’inaptitude de satisfaire à l’obligation alimentaire résultant de la combinaison des articles 718 et 721 du code de la famille due parfois à des causes de maladie ; d’accident etc., certains enfants par instinct de survie et obligation naturelle d’assistance de leurs géniteurs se trouvent légitimement dans une posture telle que le non-respect vaut respect tant que l’Etat ne prend pas ses responsabilités.

La Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant a réaffirmé tous ces devoirs à son article 31.

Dans une observation générale sur l’article 31 de la Charte africaine des droits et du bien-être de l’enfant sur les responsabilités, le comité prend position en ces termes : ” en établissant un lien entre le contenu de l’article 15 et celui de l’article 31 sur les responsabilités de l’enfant, le comité estime qu’aucun État-partie n’est autorisé à imposer aux enfants l’obligation d’effectuer un travail assimilable à un travail infantile sous prétexte d’une quelconque « responsabilité » “.

Le Comité précise en outre que les responsabilités qui peuvent être confiées à un enfant dépendent de deux éléments : d’une part l’âge et la capacité de l’enfant, et d’autre part, les autres limitations imposées par la Charte elle-même par le biais d’autres dispositions. En effet, toute responsabilité confiée à l’enfant qui est contraire à toute norme relative aux droits de l’homme ou à des droits particuliers de la Charte est illégale et invalide.

En tant qu’unité de production économique, la famille est un espace de mise en commun des ressources pour répondre aux besoins individuels et collectifs du groupe, rajoute le Comité, c’est ainsi que les enfants devraient être en mesure de fournir un soutien moral ou émotionnel aux autres membres au moment voulu, participer activement aux fonctions sociales, aux affaires ou engagements de l’ensemble de la famille et contribuer économiquement à la subsistance de la cellule familiale. Pour les enfants, en fonction de leurs âges et de leurs capacités, cela prend la forme de tâches ménagères qui contribuent au bien-être de la famille précise le comité.

Conclusion

Nous partons de la même observation formulée en 2017 par le Comité d’experts sur les droits et le bien-être de l’enfant reprise en ces termes : “Cependant, le Comité affirme que l’article 31(a) ne donne pas une autorité incontestable aux adultes qui s’occupent des enfants. En d’autres termes, il ne doit pas être interprété comme créant un devoir global d’obéissance qui n’admet pas la moindre contestation des ordres ou des instructions que les enfants reçoivent des adultes. Il est donc nécessaire de trouver un équilibre entre l’autorité exercée par les adultes sur les enfants et la responsabilité correspondante des enfants d’être respectueux et conscients de cette autorité. Les droits de l’enfant, y compris la liberté d’expression, la liberté de participation et la liberté de développement, entre autres, ne doivent pas être compromis ou violés par référence au « respect des adultes ». Ainsi, les responsabilités de l’enfant dans ce contexte doivent être lues en conjonction avec tous les droits de l’enfant prévus dans la Charte”. La responsabilité d’assistance, affirme le Comité, permet également aux enfants d’apprendre des expériences des adultes et de développer des compétences et des aptitudes qui leur permettront de faire de bons ou de meilleurs choix à l’âge adulte. Ils apprennent et assimilent aussi d’importantes vertus humaines intangibles telles que la gentillesse et la compassion à travers le soutien qu’ils apportent à ceux qui sont dans le besoin.

La question à répondre ici est celle de savoir comment empêcher l’exploitation économique de l’enfant ou encore le travail des enfants ? La réponse est simple. L’Etat doit se doter d’une politique nationale d’assistance financière des parents inaptes d’assurer la survie de leurs enfants. L’Etat a un rôle très important de sécuriser tous ses citoyens. C’est déjà un pas louable, l’application de la gratuité de l’enseignement mais l’éducation seule n’est pas le termite qui ronge l’enfant. L’Etat doit s’assurer de la stabilité continue des familles comme lieu de socialisation par excellence. Toujours est-il que la diffusion de l’interdiction du travail de l’enfant doit s’ériger en épée de combat et bouclier de protection.

[1] Jurisconsulte et chercheur indépendant spécialisé en droit international pénal et droit international humanitaire. hurasani6@gmail.com

[2] Crime d’Etat et comédie judiciaire, Plon, Paris 2004.