Par Alimou Diallo,

« L’intégration économique et civile provoque un frottement puissant entre les systèmes juridiques et les concepts des praticiens du droit ». John Trevor Brown, Le droit des affaires, facteur de convergence entre droit civil et common law – les Echos.fr du 18/01/2000.

I. INTRODUCTION GENERALE

Le 26 octobre 2017, lors du colloque tenu au Maroc sur le thème « vers une harmonisation du droit des affaires marocain et le droit ohada[1] », Maître Cheick Sako, ministre de la justice, garde des sceaux de la République de Guinée, en sa qualité de président du Conseil des Ministres de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, « ci-après OHADA », a affirmé que « l’adhésion du Maroc à l’organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires est une chose très souhaitable ».

En effet, « la globalisation des économies n’est pas sans incidence sur des systèmes juridiques qui, dans chaque pays, est le fruit d’une longue histoire[2] ». A ce jour, l’on peut oser envisager l’adhésion du royaume chérifien à l’organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires. Le débat a déjà été lancé et plusieurs hautes personnalités marocaines en ont pris part, notamment : Monsieur Omar Azziman, conseiller du roi ; Monsieur Mohamed Aujjar, ministre de la Justice ; Monsieur Ali Kairouani, professeur de droit à l’université Mohammed V de Rabat Agdal ; Monsieur Abdelilah El Hamdouni, président fondateur de la Chambre de commerce et d’industrie du Maroc en Côte d’Ivoire, etc. Cela dit, c’est le meilleur moment de faire un état entre les deux systèmes afin de savoir si le souhait ci-haut exprimé par Maître Cheick Sako est envisageable/réaliste.

Ainsi que nous allons le constater dans les lignes qui suivent, à bien d’égards le droit de l’OHADA et le droit marocain des sociétés commerciales ne sont pas assez divergents. En dehors du fait que les deux systèmes juridiques tiennent tous pour modèle le droit français[3], il y a lieu de noter que quelles que soient leur taille ou leur objectif social, les sociétés anonymes en droit OHADA comme en droit marocain, ne disposent en la forme, que de deux modes de directions et d’administration. Mais avant d’attaquer ce sujet en profondeur, devons-nous avoir des interrogations sur les termes « direction » et « administration » des sociétés ? Ces deux concepts à la fois juridiques et économiques désignent-ils le même état de choses ? Est-ce une sorte de périphrase ou de circonlocution, c’est-à-dire utilisé les termes « direction et administration » pour seulement désigner la gestion d’une société ? Peut-on parler seulement de direction /ou d’administration de société ; autrement dit peut on s’en passer de l’un de ces deux termes ?

Dans chaque législation, les missions dévolues à la direction ainsi qu’à l’administration des entreprises sont définies. De toutes évidences, l’on retiendra d’abord les définitions données par le dictionnaire avant de se rabattre sur l’approchement en la matière de certains philosophes et littéraires, puis, nous terminerons par relever le contenu et les limites établis par la législation pour chaque terme.

Lato sensu, selon le dictionnaire français le Larousse, le terme direction désigne « l’équipe dirigeante ou le personnel dirigeant ». C’est aussi et en plus « l’action de diriger l’exécution de quelque chose, d’être à la tête d’une opération collective, ou d’organiser, de gérer, d’administrer une entreprise ; fonction, poste de directeur ». Parmi les nombreux synonymes de ce terme, nous avons : administration, gestion, gouvernement et organisation. Quant au terme administration, il désigne le « pouvoir destiné à assurer la conservation de tout ou partie d’un patrimoine » ; il a pour synonymes : conduite, gérance et gestion. Grosso modo, les termes « direction et administration » renvoient tous à l’idée de diriger, c’est-à-dire « commander aux hommes pour obtenir que les objectifs préalablement définis soient atteints[4] ».

Si sur le plan conceptuel, il n’est pas aisé de faire la différence entre les deux termes, il faut dire qu’en pratique, il est bien plausible de les départir en ce sens que le terme administration renvoie à l’ensemble des actes pris par les membres du conseil d’administration (ou le conseil de surveillance), alors que le terme direction renvoie aux actes pris par le personnel dirigeant désigné par le conseil d’administration (le président directeur général, le directeur général, le directeur général adjoint, les membres du directoire). Ainsi, les actes d’administration consistent à veiller à la bonne exécution des objectifs de la société alors que ceux de la direction, consistent à établir la politique de fonctionnement de la société à travers laquelle la société peut atteindre ses objectifs. Du coup, si dans les sociétés à responsabilité limitée l’on ne parle pas de direction et d’administration c’est bien par ce que cette forme de société ne dispose pas des acteurs (les organes) concernés par ces appellations, alors que dans les sociétés anonymes, les niveaux de responsabilités établis impliquent le plus souvent qu’il y ait un organe de direction auprès de l’organe habilité à administrer.

A l’instar d’un État démocratique, une entreprise dispose en principe d’un organe législatif qui est principalement composé de ses actionnaires ; d’un organe exécutif qui est la direction générale qui peut être assurée soit par des personnes, notamment un gérant, un président directeur général, un directeur général, etc., soit par un groupe de personnes notamment un conseil d’administration, un conseil de surveillance, un directoire, etc.

Dans les lignes qui suivent, nous analyserons les modalités d’administration et de direction des sociétés anonymes en droit de l’OHADA (Section I) et en droit marocain (Section II). L’objectif bien entendu est de savoir si les deux systèmes juridiques sont favorables à un rapprochement.

Section I:  Administration des sociétés anonymes en droit ohada

Les sociétés anonymes en droit de l’OHADA sont régies par l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et des groupements d’intérêt économique (AUSCGIE) révisé et adopté à Ouagadougou au Burkina le 30 janvier 2014 (ci-après, acte uniforme révisé). En son article 414, il ressort que le droit OHADA ne retient pour le cas des sociétés anonymes que deux modes d’administration et de direction que sont : les sociétés anonymes dirigées par un groupe de personnes, appelées Sociétés Anonymes (SA) avec Conseil d’Administration (CA) qui feront l’objet de notre premier paragraphe et celles dirigés par une personne connue sous l’appellation de Sociétés Anonymes avec Administrateur Général dont les lignes directrices seront dégagées au second paragraphe de cette analyse.

Les statuts doivent mentionner non seulement le mode d’administration choisi par les actionnaires, mais aussi les nom, prénoms, adresse, profession et nationalité des premiers administrateurs. En cours de vie sociale, toute modification relative à ces données doit faire l’objet d’une mise à jour des statuts, être portée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM) et publiée dans un journal habilité à recevoir les annonces légales.

Le législateur de l’OHADA accorde une importance particulière au mode d’administration choisi par les sociétés. C’est pourquoi, en plus de sa forme sociale, les Sociétés Anonymes doivent faire suivre de leur dénomination, le mode d’administration choisi.

1. Des Sociétés Anonymes avec Conseil d’Administration

Le Conseil d’Administration est en principe composé d’un minimum de trois administrateurs et d’un maximum de douze administrateurs. Ce nombre peut changer pour les sociétés inscrites à la bourse des valeurs mobilières[5] ou celles qui procèdent à un APA (appel public à l’épargne[6]).

En réalité, l’on estime que ce minimum de trois administrateurs permet de faciliter l’adoption des décisions ; c’est-à-dire qu’il puisse très facilement y avoir une majorité de deux administrateurs sur trois. Aussi, le législateur aurait dû imposer aux sociétés un nombre d’administrateurs impaires et du coup, fixer le nombre maximum d’administrateurs à onze ou treize, au lieu et place de douze[7].

Dans un souci de simplicité, de modernité et surtout de flexibilité, la réforme de 2014 a aboli le principe selon lequel, au moins, deux tiers des administrateurs doivent être des actionnaires. En effet, il ressort clairement de l’article 416 de l’acte uniforme révisé, que les administrateurs peuvent être « actionnaires ou non ». Par voie de conséquence, les Sociétés Anonymes unipersonnelles peuvent à cette base choisir le Conseil d’Administration[8] comme mode d’administration et de direction. Cela constitue une véritable révolution en matière du droit de l’OHADA applicable aux Sociétés Anonymes.

Les administrateurs dont il s’agit, sont nommés par l’assemblée générale des actionnaires[9] pour une période n’excédant pas six ans. Toutefois, bien que leur mandat soit renouvelable sans limitation de nombre, lorsqu’ils sont désignés par l’assemblée générale constitutive, la durée de ce premier mandat ne peut dépasser deux ans. Aussi, à tout moment, ils peuvent être révoqués par l’assemblée générale des actionnaires et mention en est fait au registre du commerce et du crédit mobilier puis publié dans un journal d’annonces légales.

Pour ce qui est de la mission des administrateurs au sein de la société, il faut tout simplement retenir qu’ils doivent agir en lieu et place des actionnaires, excepté certaines décisions strictement réservées à ces derniers (la dissolution anticipée de la société, la validation des états financiers de synthèse, le changement de dénomination ou de l’objet social, etc.). C’est ainsi qu’ils sont habilités à déterminer la politique de gestion et de fonctionnement de la société, d’effectuer les vérifications sur la gestion de la société, de représenter la société face au tiers, de convoquer les actionnaires en assemblée générale, etc.

Lorsqu’il s’agit des Sociétés Anonymes administrées par une personne, comme nous allons le remarquer dans le deuxième paragraphe de la présente section, un problème ne se pose quasiment pas. Cependant, parce que le Conseil d’Administration est un groupe de personnes auquel est confiée la gestion d’une société, il s’impose alors que ce groupe de personnes soit organisé. Ainsi, conformément à l’article 415 de l’AUSCGIE, les Sociétés Anonymes avec Conseil d’Administration disposent de deux modes de direction dont : les Sociétés Anonymes avec un Conseil d’Administration représenté par un Président Directeur Général (PDG), et éventuellement assisté d’un Directeur Général Adjoint (a), et les Sociétés Anonymes avec un Conseil d’Administration représenté par un Président de Conseil d’Administration, d’un Directeur Général et éventuellement d’un Directeur Général Adjoint (b). Cela dit, le fait seulement de choisir le conseil d’administration comme mode d’administration et de direction ne suffit pas ; il faudra conformément à l’article précité, déterminer le schéma de fonctionnement de ce conseil.

a. Des Sociétés Anonymes avec Conseil d’Administration dirigées par un Président Directeur Général

Il s’agit d’une direction moniste, c’est-à-dire une société anonyme avec conseil d’administration ayant à sa tête un Président qui exerce en même temps les fonctions de directeur général. C’est pour cette cumulation de fonction qu’il est appelé PDG. Ce schéma de gouvernance qui existe dans plusieurs pays (la France, le Canada, les États-Unis, etc.) est idéal pour les Sociétés Anonymes de taille moyenne, dont l’institu personæ[10] est plus ou moins présent.

Concrètement, la fonction de PDG est une fonction qualifiée de couteau à double tranchant en ce sens que le détenteur de la fonction assure non seulement les fonctions de président du CA, mais aussi et en plus celles du DG. A la belle compréhension des articles 465, 480, 487 et 488 de l’acte uniforme révisé, le PDG effectue deux principales missions au sein de la société :

  • Primo, il assure la présidence du CA, prépare les grandes orientations de la société et veille à sa bonne exécution ;
  • Deuzio, il assure la direction exécutive de la société, coordonne ses activités et la représente face au tiers.

C’est ainsi, que le PDG dispose des pouvoirs les plus étendus pour agir et représenter la société dans toutes les circonstances. En outre, il convoque et préside les différentes assemblées, prend toutes les décisions relatives au bon fonctionnement de la société, met en place la politique managériale et établit la politique organisationnelle, etc.

Dans la plupart des cas, cette fonction est honorifique puisqu’à côté et conformément aux dispositions des articles 470 et suivants de l’acte uniforme révisé, il est nommé un Directeur Général Adjoint, lequel, en pratique, joue exactement le rôle de Directeur Général. Ce dernier est nommé par le CA sur proposition du PDG. Une fois nommé, il dispose des pleins pouvoirs pour agir et représenter la société. Il est placé sous la tutelle du PDG, et du coup lui rend compte de ses activités. Sur proposition de ce PDG, et seulement sur proposition de ce dernier, le CA peut procéder à la révocation du DGA. Grosso modo, la nomination et la révocation du Directeur Général Adjoint relèvent de la seule compétence du Conseil d’Administration, mais sur proposition du PDG.

b. Des Sociétés Anonymes avec Conseil d’Administration dirigées par un Président de Conseil d’Administration et d’un Directeur Général

Ce mode d’administration est idéal pour les sociétés qui font intervenir un actionnariat divers et complexe, ou qui ont un objet social qui demande un niveau de supervision à plusieurs niveaux comme les banques, les assurances, les sociétés faisant appel public à l’épargne, celles cotées en bourse, etc.

A l’instar du PDG, le Président du Conseil d’Administration en abrégé PCA est nommé par les membres du Conseil d’Administration. Dans l’exercice de ces fonctions, il est assisté d’un directeur général qui est nommé par le Conseil d’Administration. Lorsque les activités de la société le justifient, le Conseil d’Administration peut sur proposition du Directeur Général et sur avis du PCA, nommer un (ou plusieurs) Directeur Général Adjoint. Ce dernier agit sous la supervision du DG et du PCA.

Sur le plan hiérarchique, il faut dire que le PCA rend compte au CA alors que le DG rend compte au PCA et au CA. Juridiquement, le PCA et le DG n’ont pas de compte à rendre aux actionnaires ; autrement dit, ces derniers ne peuvent pas s’immiscer dans la gestion courante de la société. Pour toutes demandes, las actionnaires sont tenus de prendre attache avec le conseil d’administration.

2 . Des Sociétés Anonymes avec Administrateur général

La Société Anonyme avec Administrateur général est le mode idéal de direction pour les Sociétés Anonymes unipersonnelles. Les Sociétés Anonymes pluripersonnelles peuvent également utiliser ce mode de direction à condition que le nombre d’associés ne soit pas supérieur à trois personnes[11] (physiques ou morales). Cela dit, lorsqu’en cours de vie sociale, le nombre d’actionnaires devient supérieur ou égal à quatre, la société devra immédiatement changer d’organe d’administration et de direction.

Une Société Anonyme avec Administrateur général est presque comme une société à responsabilité limitée. L’administrateur général est désigné soit par les statuts, soit par l’assemblée générale des actionnaires. Dans l’exercice de ses fonctions, il est investi des pouvoirs les plus larges pour agir et représenter la société en toutes circonstances.

En cas d’intensification des activités de la société, l’assemblée générale des actionnaires peut sur proposition de cet administrateur, désigner un administrateur général adjoint dont les missions et les responsabilités se confondent à celles de l’administrateur général.  Toutefois, sa compétence peut être limitée à certaines activités.

Section II. Administration des sociétés anonymes en droit marocain

Le cadre légal des Sociétés Anonymes au Maroc est régi par la Loi n°17-95 en date du 30 août 1996, promulguée par le décret royal n° 1-96-124 du 30 août 1996 et publiée au Bulletin Officiel du royaume du Maroc le 31 octobre de la même année. Cette Loi qui encadre de fond en comble les Sociétés Anonymes a subi deux grandes vagues de modifications.

D’abord en 2008, elle a été modifiée et complétée par la Loi n° 20-05 telle que promulguée par le décret royal n°1-08-18 du 23 mai 2008. Ensuite, en 2016, pour rendre le droit marocain des sociétés commerciales plus simple, plus moderne, plus flexible et plus attractif, la loi du 30 août 1996, a été modifié et complété par la loi n°78-12, puis publiée au Bulletin Officiel du royaume le 21 janvier 2016.

D’une manière générale, nous pouvons retenir que le droit de l’OHADA et le droit marocain sont dans la plupart des cas convergents en matière de droit des sociétés. Pour ce qui est du cas particulier des Sociétés Anonymes, cette convergence s’observe sans efforts. De la constitution à la dissolution, en passant par l’immatriculation, les modes de direction et d’administration, les principes généraux sont PRESQUE les mêmes. Ainsi, avant de particulièrement fouetter les modes d’administration et de direction des Sociétés Anonymes en droit marocain (paragraphe II), il s’impose de survoler très rapidement les principes généraux applicables à ces sociétés (paragraphe I).

1 . Des principes généraux des Sociétés Anonymes en droit marocain

En droit OHADA comme en droit marocain, une Société Anonyme, reste et demeure une forme de société commerciale de capitaux par actions et à responsabilité limitée mis en place « pour collecter l’épargne en vue de la fondation et de l’exploitation des entreprises[12]».

Concrètement, la SA est une société dans laquelle les propriétaires de la société sont appelés actionnaires parce que les contributions au capital social qu’ils ont fait sont représentées par des titres sociaux appelés actions. Aussi, la responsabilité de ces actionnaires est limitée à la valeur nominale de leurs actions.

Bien que le droit OHADA et le droit marocain tiennent tous pour modèle le droit français (chose que nous avons soulevée et soutenue dès la rentrée de cette analyse), nous pouvons constater qu’il subsiste entre eux, de remarquables différences. C’est pourquoi, pour bien s’imprégner de la situation, il conviendra d’étudier ou plutôt de chicotter en un premier lieu les points de convergences des deux systèmes juridiques (a), avant de voir et exposer leurs points de divergences (b).

a. Droit Ohada et droit marocain : les principaux points de convergences

Le plus souvent, « nos souvenirs de classe de mathématiques évoquent la convergence de deux droites qui se rapprochent d’un point unique plus ou moins proches ; c’est alors une figure géométrique. Si on s’attache au sens le plus commun du mot, la convergence s’entend de l’action de tendre vers un but commun[13] ». Pour Guillaume Prouteau, la convergence peut être définie « comme étant le phénomène qui amène plusieurs systèmes juridiques de traditions divergentes à évoluer vers un ensemble plus homogène de règles, d’interprétation et de procédure[14] ». Ici, le but recherché est de savoir si le droit de l’OHADA est proche du droit marocain (vice-versa) de sorte que le royaume du Maroc ne puisse pas trouver de grands inconvénients pour adhérer à l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires. Comme nous avons eu à le dire un peu plus haut (mais on le rappelle ici encore, puisque le moment est opportun), le droit marocain et le droit communautaire OHADA ont ensemble plus de convergences qu’ils n’ont de divergence. Ainsi, parmi leurs nombreux points de convergences, nous pouvons évoquer les suivants :

Contrairement à la Belgique[15], la durée de vie des SA en droit OHADA et en droit marocain est limitée à quatre-vingt-dix-neuf ans, renouvelable. Lors de la constitution de la société, certaines mentions doivent être obligatoirement et clairement déterminer dans les statuts ; ce sont : la dénomination, le siège et l’objet social, la durée de vie, le montant du capital, le mode de direction et d’administration, l’identité complète des administrateurs ainsi que les responsables des organes de direction, etc.

Comme le législateur de l’OHADA, celui du Maroc accorde une importance particulière à la notion de capital social dans les SA. En raison de la sécurité juridique que de telles formes de société exigent, le législateur a prévu un montant très élevé et cela non seulement pour empêcher que les petites structures s’en approprient mais aussi pour garantir cette sécurité tant recherchée.

A défaut d’une souscription entière du capital social, la société ne peut être constituée. Pour la détermination du montant minimum, il faut distinguer selon qu’il s’agisse d’une simple SA[16] ou qu’il s’agisse d’une SA cotée en bourse ou faisant appel public à l’épargne[17]. Dans tous les deux cas, le montant minimum est vu comme un facteur de sûreté à prendre très au sérieux.

Pour la constitution du capital social, il faut retenir que les actionnaires peuvent effectuer tous types d’apports autres que les apports en industrie. Le législateur de l’OHADA est d’ailleurs catégorique sur ce point. Pour lui, il est hors de question que le capital social des sociétés anonymes soit constitué d’apport en industrie. Il l’a mentionné à deux reprises ; d’abord au second paragraphe de l’article 50-1[18] ensuite au cinquième et dernier paragraphe de l’article 389[19].

Par définition, les apports en industrie, objet de l’article 50-1 à 50-4, ne sont rien d’autre que celles qu’une personne réalise « par la mise à disposition effective de la société de connaissances techniques ou professionnelles ou de services ». Pour A. B. Billiong, « le terme industrie considéré dans son sens étymologique, signifie travail. Il ne s’agit pas comme on a pu le dire, uniquement d’un travail de direction exécuté en qualité d’associé. L’apport en industrie en effet, ne se limite pas seulement à ce type d’apport. Dans d’autres systèmes normatifs en effet, le contenu de l’apport en industrie intègre plusieurs réalités. Il peut être question à la fois notamment d’une activité, de compétences, voire de l’expérience professionnelle de son auteur. Dans le droit français, la jurisprudence a eu l’occasion de compléter cette liste en reconnaissant comme licite, l’apport d’une influence ou d’un crédit commercial[20] ». En grosso modo, l’on peut retenir que l’apport en industrie « désigne toute prestation personnelle d’un associé, tout savoir-faire, toutes relations avec des tiers, susceptibles d’engendrer un avantage économique pour la société commerciale dont il est l’associé[21] ». Cela dit, en droit de l’OHADA comme en droit marocain, le capital social ne peut être constitué que d’apport en nature ou en numéraire.

Les apports en nature doivent faire l’objet d’une évaluation par un commissaire aux comptes habilité à exercer et doivent être entièrement libéré au moment de la souscription. Ensuite, les statuts doivent donner un état détaillé de ces apports.

Parlant des commissaires aux comptes, la société a l’obligation de nommer un commissaire aux comptes et un suppléant. A ce niveau, il y a lieu de mettre en exergue que le droit marocain ne prévoit pas la nomination d’un suppléant. L’article 159 de la loi n° 17-95 relative aux Sociétés Anonymes dispose tout simplement qu’il « doit être désigné dans chaque société anonyme, un ou plusieurs commissaires aux comptes chargés d’une mission de contrôle et du suivi des comptes sociaux ». Cela dit, les premiers commissaires aux comptes tout comme les premiers administrateurs, doivent être désignés dans les statuts ou à défaut, dans un autre acte autonome qui sera toutefois annexé aux statuts.

Quant aux apports en numéraire, les actionnaires ne sont pas tenus de libérer la totalité lors de la souscription. Ils ont la possibilité de libérer au moins un quart de la valeur nominale des actions souscrites en numéraire. Cela peut être perçu comme une facilité pour la constitution des SA. Conformément à l’article 21 de la Loi n°17-95 relative aux Sociétés Anonymes en droit marocain et l’article 389 de l’acte uniforme révisé relatif aux sociétés commerciales, le reliquat doit être libéré en une ou plusieurs fois dans les trois années qui suivront. La date de départ pour faire courir le délai de trois ans est la date d’immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier. Le non-respect de ce principe est un motif valable de dissolution ou de transformation de la SA.

Enfin, attendu qu’il est difficile d’énumérer ici toutes les convergences qui existent entre les systèmes juridiques OHADA et marocain tellement qu’elles sont nombreuses, nous mentionnerons tout simplement qu’un avis de constitution doit être inséré dans un journal habilité à recevoir les annonces légales. Cette insertion qui doit obligatoirement être réalisée dans un délai de trente jours à partir de l’immatriculation de la société au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier, doit à peine de nullité contenir de manière plus ou moins détaillée, les mentions suivantes : la forme sociale, la dénomination (et son sigle), l’objet et le siège, la durée de vie, la valeur des titres sociaux, le montant du capital, le nombre et la valeur des titres sociaux émis, l’identité des premiers administrateurs ainsi que des premiers commissaires aux comptes, le numéro et la date d’immatriculation.

b. Droit OHADA et droit marocain : les principaux points de divergences

Le 18 janvier l’an 2000, le quotidien français d’information économique et financière dénommé les Échos, publie une analyse de John Trevor Brown, ayant pour titre « le droit des affaires, facteur de convergence entre droit civil et common law », à travers laquelle, il soutient que « l’intégration économique et civile provoque un frottement puissant entre les systèmes juridiques et les concepts des praticiens du droit ».

Aujourd’hui, entre le droit de l’OHADA et le droit marocain, nous pouvons très facilement constater ce « frottement puissant » dont J.T. Brown faisait allusion. De toutes évidences, pour qu’une intégration soit possible, il faudrait en amont que les parties en question trouvent des ententes sur les multiples divergences de leurs systèmes parmi lesquelles nous pouvons retenir les éléments suivants :

En premier lieu, il faut noter que la langue officielle du Maroc est l’arabe. Bien que les textes officiels soient le plus souvent traduits en français et publiés au Bulletin Officiel du royaume, la langue administrative reste l’arabe. Si l’expérience de la Guinée Équatoriale nous rassure que l’adhésion du Maroc sur le plan procédural ne soit pas assez préoccupante et que le rajout de la langue arabe parmi les langues officielles[22] de l’OHADA peut n’être qu’une question de formalité, nous savons toutefois que la traduction des actes uniformes prendra du temps et demande des ressources énormes.

Revenant aux divergences relatives aux Sociétés Anonymes, nous commencerons par tirer une flèche sur le talon d’Achille du droit marocain des SA, afin de pouvoir très facilement marteler le fait que dans ce système, les Sociétés Anonymes unipersonnelles ne sont pas admises. A l’image du droit français[23] et belge[24], le législateur marocain n’admet pas de sociétés anonymes unipersonnelles. Pour être valablement constituée, l’article premier de la Loi 17-95 dispose en son troisième paragraphe que la SA doit « comporter un nombre suffisant d’actionnaires lui permettant d’accomplir son objet et d’assurer sa gestion et son contrôle, sans que ce nombre soit inférieur à cinq ».

Alors que le législateur OHADA laisse la liberté aux actionnaires pour fixer eux-mêmes la valeur nominale des actions, le législateur marocain là clairement déterminé. C’est ainsi qu’il ressort du dernier alinéa de l’article 246 que « le montant nominal de l’action ne peut être inférieur à 100 DH ». Sur le plan de la sécurité juridique, la valeur nominale des actions n’est pas assez déterminante ; ce qui est important, c’est la valeur du capital social. Sur ce dernier point, force est de constater que les deux systèmes juridiques ont le même jugement ; c’est-à-dire que le capital social doit être sérieusement consistant.

En plus de ces quelques points de divergences entre le droit OHADA et le droit marocain, nous avons aussi le système d’administration et de direction des sociétés anonymes qu’il convient d’analyser.

2 . Administration et direction des sociétés anonymes en droit marocain

En la forme, à l’instar du droit de l’OHADA, les Sociétés Anonymes en droit marocain disposent de deux modes d’administration et de direction dont, d’une part les Sociétés Anonymes avec Conseil d’Administration (a) et d’autre part, les Sociétés Anonymes à Directoire et à Conseil de Surveillance (b).

a. Des Sociétés Anonymes avec Conseil d’Administration

Ce mode d’administration est emprunté du droit français. Cela dit, en droit marocain comme en droit de l’OHADA, les principes sont les mêmes, avec bien sûr quelques légères différences. D’abord, le nombre minimum des membres du CA ne peut être inférieur à trois personnes (personne physique ou morale). Pour ce qui est du maximum, il faut distinguer entre celles qui sont inscrites à la bourse des valeurs mobilières (ou par extension à celles qui font d’appel public à l’épargne) et celles qui n’y sont pas inscrites. Pour les premières, le nombre d’administrateurs peut atteindre quinze personnes, alors que pour les secondes, ce nombre est plafonné à douze. Les membres du CA sont nommés par l’assemblée générale des actionnaires. Lorsque cette nomination est réalisée lors de l’assemblée générale constitutive, la durée du mandat ne peut être supérieure à trois ans. En cours de vie sociale, ce mandat peut aller jusqu’à six ans.

Contrairement au droit de l’OHADA[25] et au droit français[26], ce sont seulement les actionnaires (personnes physiques ou morales) qui peuvent être nommés aux fonctions d’administrateurs. A la lumière de l’article 44, pour être administrateur il faut être « propriétaire d’un nombre d’actions de la société ». Le législateur de l’OHADA était aussi dans le même sens de raisonnement que le législateur marocain. Jusqu’en 2014 date à laquelle l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du GIE a été révisé et adopté à Ouagadougou au Burkina Faso, les actionnaires ne pouvaient nommer d’administrateurs en dehors d’eux que « dans la limite du tiers des membres du conseil[27] » ; ce qui constituait une véritable lourdeur dans l’administration et la direction des Sociétés Anonymes. C’est ainsi, afin de rendre les règles de gouvernance des SA simples et flexibles, cette exigence improductive a été levée.

Une fois le CA constitué, ses membres doivent immédiatement élire parmi eux un président et lorsque l’intensité des activités de la société le justifie, le CA peut sur proposition de son président, nommer un Directeur Général afin de l’assister dans l’exercice de ses fonctions. En droit marocain, le PCA et le DG disposent plus ou moins des mêmes pouvoirs et responsabilités que leurs homologues en droit de l’OHADA.

b. Des Sociétés Anonymes à Directoire et à Conseil de Surveillance

La société anonyme peut opter pour un mode d’administration et de direction fondé sur un Conseil de Surveillance et d’un Directoire. Ce mode d’administration tel que prévu par le droit marocain est directement inspiré du français. A noter que « le système français du directoire et du conseil de surveillance a pris pour modèle le système allemand[28] ».

Au Maghreb, le Maroc n’est pas le seul pays à avoir adopté ce modèle d’administration ; nous avons aussi la Tunisie[29] et l’Algérie[30].  Cela dit, c’est à tort que le législateur de l’OHADA n’eût pas tenu compte de ce mode de direction lors de la réforme de 2014.

Le Conseil de Surveillance est composé de trois membres au moins et de douze membres au plus. Toutefois, lorsque la société est inscrite à la bourse des valeurs mobilières, le nombre de ses membres peut aller jusqu’à quinze. Les règles relatives aux modalités de nomination, de rémunération et de révocation des membres de ce Conseil sont plus ou moins identiques à celles qui régissent la nomination, la rémunération et la révocation des membres du Conseil d’Administration telle que nous avons vu dans le petit ‘’a’’ de ce paragraphe. Cela dit, ces membres qui peuvent être soit des personnes physiques, soit des personnes morales, doivent détenir des actions sociales. Ils sont nommés par l’assemblée générale pour une durée qui ne doit pas excéder six ans.

Une fois nommés, les membres du Conseil de Surveillance doivent dans un bref délai élire parmi eux, un président et un vice-président ayant pour rôle, la convocation et la gestion des assemblées. Le Conseil de Surveillance dispose des pleins pouvoirs pour nommer les membres du directoire, fixer leurs missions et contrôler leurs actions.  Le Conseil de Surveillance assiste également le commissaire aux comptes dans sa mission de vérification des comptes de la société et rend compte aux actionnaires. L’assistance dont il est ici question est une assistance passive qui ne se rapporte qu’à la facilitation de l’obtention des informations et documents nécessaires à la réalisation de leurs missions.

Après l’élection du président et du vice-président, le Conseil de Surveillance procède à la nomination des membres du directoire (qui peuvent être ou non des actionnaires) qui ne peuvent être que des personnes physiques, à l’exclusion de toutes personnes morales ainsi que de toute personne membre du Conseil de Surveillance. Ils sont nommés pour une durée n’excédant pas six ans. Toutefois, dans le silence des statuts ou de l’acte constatant leur nomination, la durée de leur mandat est plafonnée à quatre ans. Le directoire est représenté par un président nommé par le Conseil de Surveillance.

Par ailleurs, conformément au deuxième alinéa de l’article 78, lorsque le capital minimum de la société est inférieur à un million cinq cent mille dirhams, le Conseil de Surveillance peut à la place d’un directoire, désigner un Directeur Général.  Dans ce cas, ce dernier dispose de tous les pouvoirs conférés aux membres du directoire, notamment le pouvoir d’agir et de représenter la société en toutes circonstances.

Le directoire est composé d’un maximum de sept membres lorsque la société en question est inscrite à la bourse des valeurs, et cinq membres dans le cas contraire. Il est important de noter que dans ce type d’administration, les actionnaires interfèrent très peu dans la gestion de la société, car ils n’ont pas directement d’ordre à donner aux membres du directoire. Le Conseil de Surveillance reste et demeure l’organe intermédiaire entre les actionnaires et le directoire ; toute chose qui laisse aux membres du directoire une grande liberté d’action.

Par ailleurs, bien qu’ils soient nommés par le Conseil de Surveillance, les membres du directoire ne peuvent être révoqués que par l’assemblée générale des actionnaires. Par voie de conséquence, le directoire dispose d’une indépendance d’action durant leur mandat.

Conclusion

A la lumière de tout ce qui précède, et puis qu’il est de nature que toute introduction doit donner lieu à un développement, puis, par voir de conséquence à une conclusion, il y a lieu de proclamer qu’il est à ce stade plausible pour nous de dire haut et fort, que force et intelligence est de savoir et comprendre que le droit de l’OHADA et le droit marocain des Sociétés Anonymes ont certes de très remarquables divergences, mais leurs traits de convergences sont beaucoup plus importants.

Sur un autre point de vue, nous pouvons dire que l’acte uniforme de l’OHADA est beaucoup plus complet que le droit marocain. Du fait de sa flexibilité, de sa simplicité, mais surtout de sa modernité, il est plausible que le droit OHADA soit à ce jour apte non seulement à attirer les investissements directs étrangers, à favoriser leur implantation et leur croissance, mais aussi et en plus, à assurer leur sécurité juridique et judiciaire.

Attendu qu’après son retour au sein de l’Union Africaine et sa possible adhésion à la Communauté Economique des États de l’Afrique de l’Ouest, le Maroc est devenu à ce jour un acteur placé au centre de tous les débats en Afrique, il est important qu’il complète cette notoriété en adhérant à l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires censé faciliter « les investissements étrangers au Maroc et les investissements marocains en Afrique[31] ». En le faisant, le royaume deviendrait plus attractif et serait dans un cadre juridique plus large et plus promoteur.

Bibliographie

Œuvres :

  1. Ripert, « Aspects juridiques du capitalisme moderne », LGDJ ; 2e édition, 20/01/2001 ;
  2. Jean-François Gaudreault-Desbiens, Ejan Mackaay, Benoît Moore et Stéphane Rousseau, « Convergence, concurrence et harmonisation des systèmes juridiques », Thémis, 2009 ;
  3. Michael K. Addo, Nadja Alexander, Andrew AshworthJürgen Basedow, « La convergence des systèmes juridiques au 21e siècle – Rapports généraux du XVIe Congrès International de droit comparé, Edition bilingue français-anglais », Bruylant, 17/10/2006;

Thèses, revues et article :

  1. Abel BILLONG BILLONG, « L’apport en industrie en droit OHADA : une nouvelle approche », Revue de l’ERSUMA : Droit des affaires – Pratique Professionnelle, N° 4 – Septembre 2014, Doctrine,
  2. Ali Iayadene, « rôles des administrateurs dans les entreprises canadiennes : étude comparative de la composition des conseils d’administration des grandes et des petites entreprises », Mémoire sous la direction de monsieur Gaétan Breton, Université de Québec, Montréal, Juin 2016,
  3. Balibié Serge Auguste Bayala, « La Bourse Régionale des Valeurs Mobilières en Afrique de l’Ouest : l’introduction en bourse, pourquoi pas ? », Thèse, University of Groningen, 2002,
  4. Goel KOSTIC, « L’intuitu personæ dans les contrats de droit privé », sous la direction de Jérôme Huet, thèse Paris V, 1997.
  5. Guillaume PROUTEAU « A propos de la convergence des modèles juridiques Britanniques et Français : Moteurs, obstacles et opportunité », Le Master bilingue droit français/droits étrangers (MBDE) de l’Université Paris Ouest Nanterre, 2014.
  6. Guy CANIVET « la convergence des systèmes juridiques du point de vue du droit privé français », Revue internationale de droit comparé, 2003.
  7. Henri FFAYOL, Administration industrielle et générale, Dunod, 2ème édition 3 mai 1999.
  8. John Trevor BROWN, « Le droit des affaires, facteur de convergence entre droit civil et common law » – les Echos, 18/01/2000,
  9. Julien Néri et de Bernard David, « Une utopie bien vivante », Revue Hommes & Migrations, N° 1156, pages 6-9, juillet 1992,
  10. Klaus HOPT, La société à directoire, forme d’élection de la gouvernance ? La structure dualiste en Allemagne : expériences, convergences, et particularités d’Outre Rhin 40 ans de structure dualiste en France, colloque organisé à Paris le 15 novembre 2006,
  11. Kriyoss Mfouapona, Jules Roger Feudjob, « L’efficacité du conseil d’administration dans les sociétés anonymes au Cameroun : une lecture par l’hétérogénéité des administrateurs », la Revue Gestion et Organisation 5 (2013) 196–202,
  12. Laurence Godard et Alain Schatt, « Faut-il limiter le cumul des fonctions dans les conseils d’administration ? Le cas français », Revue Gouvernance Volume 1, Numéro 1, 2004,
  13. Layachi MESSAOUDI, « Grandeurs et limites du droit musulman au Maroc », Revue Internationale de Droit Comparé 47-1, pp. 146-154, 1995,
  14. Pascon et N. Bouderbala, « le droit et le fait dans la société composite : Essai d’introduction au système juridique marocain », Bulletin Economique et Social du Maroc, n° 131, 1970.

Textes officiels

Algérie :
Décret législatif n°93-08 du 25 avril 1993 modifiant et complétant l’ordonnance n°75-59 du 26 septembre 1975 portant code de commerce ;

Belgique :
Loi du 7 mai 1999 contenant le Code des sociétés, entré en vigueur le 6 février 2001 ;

France :
Code de commerce ; ordonnance n° 2015-1127 du 10 septembre 2015 portant réduction du nombre minimal d’actionnaires dans les sociétés anonymes non cotées ;

Maroc :
Loi n°17-95 en date du 30 août 1996 ;
Loi n° 20-05 telle que promulgué par le décret royal n°1-08-18 du 23 mai 2008 ;
Loi n°78-12, publiée au Bulletin Officiel du royaume le 21 janvier 2016 ;

OHADA :
Acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et des GIE du 30/01/2014 ;

Tunisie : 

La Loi n°2000-93 du 3 novembre 2000, portant promulgation du code des sociétés commerciales.
[1] À lire sur le site officiel de l’OHADA : www.ohada.com, publié le 27 octobre 2017.
[2] John Trevor Brown, « Le droit des affaires, facteur de convergence entre droit civil et common law » – les Echos, 18/01/2000, à  lire sur https://www.lesechos.fr, consulté le dimanche 04 février 2018 à  1h 42mn
[3] Les principales sources du droit marocain sont avant tout le droit musulman qui regroupe les règles prévues par le Coran, la sunna et le hadith puis la coutume, pour finir avec le doit français et européen. A travers son article « Grandeurs et limites du droit musulman au Maroc », publié en 1995 dans la Revue internationale de droit comparé 47-1, pp. 146-154, le professeur Layachi Messaoudi, citant les professeurs P. Pascon et N. Bouderbala (« le droit et le fait dans la société composite : Essai d’introduction au système juridique marocain », bulletin économique et social du Maroc, n° 131, 1970, p. 1 et s) soulignait à l’entame de son exposé (p. 147 de la revue, correspondant au 3ème paragraphe de son article) que le droit marocain « se présente à l’observateur comme un composé de règles et de principes hétérogène : les uns puisés dans le droit musulman classique, essentiellement de rite malékite, les autres empruntés au droit occidental principalement le droit français, une troisième catégorie de normes étant, enfin, issue des coutumes locales ». Les premiers textes marocains inspirés du droit français sont entre autres : le décret royal du 12 août 1913 sur les obligations et contrats, le décret royal du 12 août 1913 sur la condition des Français et des étrangers au Maroc le décret royal du 12 août 1913 sur l’immatriculation foncière, le décret royal du 12 août 1913 sur le code de commerce, le décret royal du 31 mars 1919 sur le code de commerce maritime, le décret royal du 15 septembre 1923 portant le code minier et le décret royal du 8 août 1922 sur les sociétés par actions.
[4] Henri Fayol, Administration industrielle et générale, Dunod, 2ème édition 3 mai 1999.
[5] Balibié Serge Auguste Bayala, « La Bourse Régionale des Valeurs Mobilières en Afrique de l’Ouest :  l’introduction en bourse, pourquoi pas ? », thèse, University of Groningen, 2002, https://www.rug.nl/research/portal/files/13172372/thesis.pdf; consulté le 07 Septembre 2019 ;
[6] Il est un peu difficile de donner une définition à l’appel public à l’épargne. Cependant, nous pouvons à l’entame de cette note, partir de l’article de Julien Néri et de Bernard David, « Une utopie bien vivante », revue Hommes & Migrations, N° 1156 de juillet 1992, pages 6-9 qui cite en marge le petit Lexique économique et social, pour retenir « qu’il y ‘a appel public à l’épargne lorsqu’une société ou une association qui recherche des souscripteurs pour ses émissions de titres, soit utilisé comme intermédiaire un opérateur financier (banque, établissement financier, agent de change), soit recourt à des procédés de publicité commerciale (annonces dans la presse, affiches, communiqués radios ou télé) ».
[7] Ali Iayadene, « rôles des administrateurs dans les entreprises canadiennes : étude comparative de la composition des conseils d’administration des grandes et des petites entreprises », Mémoire sous la direction de monsieur Gaétan Breton, Université de Québec, Montréal, Juin 2016, disponible sur https://archipel.uqam.ca/8801/1/M14441.pdf, consulté le 12 Septembre 2019.
[8][8] Pour ce qui est de l’efficacité du conseil d’administration, nous pouvons dans cette perspective cité Georges Kriyoss Mfouapona, Jules Roger Feudjob, « L’efficacité du conseil d’administration dans les sociétés anonymes au Cameroun : une lecture par l’hétérogénéité des administrateurs », la Revue Gestion et Organisation 5 (2013) 196–202 ; Laurence Godard et Alain Schatt, « Faut-il limiter le cumul des fonctions dans les conseils d’administration ? Le cas français », Revue Gouvernance Volume 1, Numéro 1, 2004, disponible sur https://www.erudit.org/fr/revues/gouvernance/2004-v1-n1-gouvernance02991/1039194ar/, consulté le 07 Septembre 2019.
[9] Le code de commerce français fait une distinction entre les administrateurs désignés par les actionnaires, ceux désignés par les employés et en fin ceux désignés par les représentants des salariés. Même si le droit de l’OHADA ne part pas de cette différentiation, il faut noter qu’à l’instar du code de commerce français (Article L225-27), le calcul du nombre d’administrateurs en droit de l’OHADA ne prend en compte que les administrateurs désignés par les actionnaires.
[10] Goel. Kostic, « L’intuitu personæ dans les contrats de droit privé », sous la direction de Jérôme Huet, thèse Paris V, 1997.
[11] Article 494 de l’acte uniforme révisé : « Les sociétés anonymes comprenant un nombre d’actionnaires égal ou inférieur à trois (3) ont la faculté de ne pas constituer un conseil d’administration et peuvent désigner un administrateur général qui assume, sous sa responsabilité, les fonctions d’administration et de direction de la société ».
[12] Georges Ripert « Aspects juridiques du capitalisme moderne » LGDJ ; 2e édition, 20 janvier 2001. Voir également l’article premier de la Loi n°17-95 du Maroc et l’article 385 de l’acte uniforme révisé sur les sociétés commerciales.
[13] Guy Canivet « la convergence des systèmes juridiques du point de vue du droit privé français », Revue internationale de droit comparé, 2003. Sur le même sujet, voir aussi Jean-François Gaudreault-Desbiens, Ejan Mackaay, Benoît Moore et Stéphane Rousseau, « Convergence, concurrence et harmonisation des systèmes juridiques », Thémis, 2009.
[14] Guillaume Prouteau « A propos de la convergence des modèles juridiques Britanniques et Français : Moteurs, obstacles et opportunité », Le Master bilingue droit français/droits étrangers (MBDE) de l’Université Paris Ouest Nanterre, 2014. Sur le même sujet, voir aussi Michael K Addo, Nadja Alexander, Andrew AshworthJürgen Basedow « La convergence des systèmes juridiques au 21e siècle – Rapports généraux du XVIe Congrès International de droit comparé, Edition bilingue français-anglais », Bruylant, 17 octobre 2006.
[15] Titre VII du code des sociétés ; article 645 relatif à la durée et à la dissolution de la société anonyme « Sauf dispositions contraires des statuts, les sociétés anonymes sont constituées pour une durée illimitée. Si une durée est fixée, l’assemblée générale peut décider, dans les formes prescrites pour la modification des statuts, la prorogation pour une durée limitée ou illimitée ».
[16] Droit marocain, article 6 : « Le capital social d’une société anonyme ne peut être inférieur à trois cent mille dirhams ». Droit OHADA, article 387 « Le capital social minimum est fixé à dix millions (10.000.000) de francs CFA ».
[17] Droit marocain, article 6 : « le capital social d’une société anonyme ne peut être inférieur à trois millions de dirhams si la société fait publiquement appel à l’épargne ». Droit OHADA, article 824 « le capital minimum de la société dont les titres sont inscrits à la bourse des valeurs d’un ou plusieurs États parties ou faisant publiquement appel à l’épargne pour le placement de leurs titres dans un ou plusieurs États parties est de cent millions (100.000.000) de francs CFA ».
[18] « Les apports en industrie sont interdits dans les sociétés anonymes ».
[19] « Les actions ne peuvent représenter des apports en industrie ».
[20] Abel Billong Billong, « l’apport en industrie en droit OHADA : une nouvelle approche », Revue de l’ERSUMA : Droit des affaires – Pratique Professionnelle, N° 4 – Septembre 2014, Doctrine.
[21] Dictionnaire du droit privé de Serge Braudo à consulter en ligne sur https://www.dictionnaire-juridique.com/definition/industrie.php
[22] Article 42 du Traité portant révision du traité relatif à l’harmonisation en Afrique du droit des affaires, adopté le 17octobre 2008 à Québec (CANADA) « les langues de travail de l’OHADA sont : le français, l’anglais, l’espagnol et le portugais ».
[23] Article 225-1 du code de commerce, tel que révisé et adopté par l‘ordonnance n° 2015-1127 du 10 septembre 2015 portant réduction du nombre minimal d’actionnaires dans les sociétés anonymes non cotées, publiée au journal officiel de la République française n°0210 du 11 septembre 2015 : « Elle est constituée entre deux associés ou plus. Toutefois, pour les sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé, le nombre des associés ne peut être inférieur à sept. ».

[24] Art. 1er du code de commerce « Une société est constituée par un contrat aux termes duquel deux ou plusieurs personnes mettent quelque chose en commun, pour exercer une ou plusieurs activités déterminées et dans le but de procurer aux associés un bénéfice patrimonial direct ou indirect ».

[25] Article 416 de l’acte uniforme relatif révisé « La société anonyme peut être administrée par un conseil d’administration composé de trois (3) membres au moins et de douze (12) membres au plus, actionnaires ou non ».

[26] Article 57 de la Loi n°2008-776 du 4 août 2008, entrée en vigueur le 1er janvier 2009 « les statuts peuvent imposer que chaque administrateur soit propriétaire d’un nombre d’actions de la société, qu’ils déterminent ».

[27] Article 417 de l’ancien acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et des GIE.

[28] Klaus HOPT, La société à directoire, forme d’élection de la gouvernance ? La structure dualiste en Allemagne : expériences, convergences, et particularités d’Outre Rhin 40 ans de structure dualiste en France, colloque organisé à Paris le 15 novembre 2006,

[29] Article 225 de la Loi n°2000-93 du 3 novembre 2000, portant promulgation du code des sociétés commerciales, « La société anonyme est dirigée par un directoire qui assume la responsabilité de sa direction et exerce ses fonctions sous le contrôle d’un conseil de surveillance ».

[30] Art.643.- du code des sociétés du 27 septembre 1975, modifié et complété par le Décret législatif n°93-08 du 25 avril 1993 « La société par actions est dirigée par un directoire composé de trois à cinq membres. Le directoire exerce ses fonctions sous le contrôle d’un conseil de surveillance ».

[31] Propos du professeur Dorothé Cossi Sossa, secrétaire permanent de l’OHADA, lors du symposium international sur le thème « Investissement en Afrique et sécurité juridique : les 30 problématiques stratégiques majeures », organisé à Casablanca, les 14 au 15 décembre 2017.