Par NKULU MUKUBU LUNDA Johnny[1]

Introduction

Depuis le 23 novembre 2017 à Conakry, le conseil des Ministres, faisant office de législateur au sein de la communauté de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, OHADA en sigle, a adopté un nouvel acte uniforme relatif à la médiation comme mode alternatif de résolution des conflits.

Il aura fallu vingt-quatre ans depuis la signature du traité de l’OHADA pour assister à la diversification de son offre de justice. Son dispositif antérieur n’était fondé que sur les modes adjudicatifs que sont la justice publique par les tribunaux étatiques et la justice privée par l’office des arbitres. L’offre de justice était donc monolithique, excluant de facto dans la prise des décisions les justiciables[2].

A cet effet, la République Démocratique du Congo connait une véritable léthargie judiciaire dont les symptômes sont notamment l’élasticité des procédures, leur coût exacerbé, la complexité et l’inefficacité des solutions proposées[3].

Ainsi, l’avènement d’un système de résolution des conflits centré sur la volonté délibérée des parties de trouver une solution juste, équitable et pragmatique à leur différend constitue une avancée majeure de la perception que les justiciables se faisaient de la justice, excluant ainsi l’aspect punitif la caractérisant pour aboutir à une approche consensuelle et harmonieuse de la solution au litige, et un espoir de médication ou un remède aux maux qui gangrènent notre justice à condition d’arriver à bout des différents obstacles pratiques.

 I. Notions sur la médiation

A. Définition

L’on pourrait la définir dans le contexte de la RDC, comme un nouveau mode alternatif de règlement des différends où les parties tentent de trouver, par elles-mêmes, la solution à une situation conflictuelle et ce, encadrées par un tiers : le médiateur.  En effet, envisagée comme mode non juridictionnel de résolution de conflit, la médiation pose en postulat l’hypothèse selon laquelle le procès judiciaire n’est pas la technique unique et universelle pour solutionner les différends entre les membres d’une société.

Alors que la logique judiciaire propose de trancher un litige en donnant raison à l’une ou l’autre des parties en conflit, la médiation se veut être “un processus formel par lequel un tiers neutre tente, à travers la conduite d’une réunion, de permettre aux parties de confronter leurs points de vue, et de rechercher, avec son aide, une solution au litige qui les oppose[4]. »

Inconnue des pratiques judiciaires congolaises, la médiation parait aujourd’hui comme une notion nouvelle et inexplorée des juristes congolais. Cependant il existe déjà dans notre législation des notions voisines renvoyant à la même idée que celle de la médiation commerciale mais dont elle se distingue. Il s’agit, notamment, de la médiation en cas de conflit collectif du travail, de la conciliation en matière de divorce et de la transaction.

B. De la médiation en cas de conflit collectif du travail

La médiation en droit du travail est entendue comme le mode ultime de résolution des conflits collectifs du travail tels que les grèves ou les lock-out lorsque la conciliation entamée par l’inspection du travail s’est soldée par un échec[5].

Contrairement à la médiation ici sous étude, la médiation en cas de conflit collectif du travail est spécifique aux conflits collectifs de travail, revêt un caractère institutionnel et obligatoire, et les parties n’ont pas la latitude de choisir les membres de la commission de médiation car étant déjà désignés par la loi. Ce qui n’est pas de la médiation de l’OHADA.

C. La conciliation en cas de divorce

En matière de droit de la famille, notamment en matière de divorce, la loi oblige le juge saisi par la requête en divorce de l’un des conjoints d’organiser préalablement une tentative de conciliation et ce sous peine de nullité de la procédure en divorce[6].

Cette procédure est à différencier de la médiation dans la mesure où elle se déroule obligatoirement devant le juge, même en cas de désaccord des parties d’y recourir. De plus, le juge en conciliation de divorce n’a que deux issues, soit aboutir à une conciliation des époux soit à une non conciliation, ce qui n’est pas le cas de la médiation où les parties ne sont pas obligées d’accepter la décision du médiateur qui n’a d’ailleurs pas qualité de juge.

D. La transaction

La transaction est définie au regard de l’article 583 du Code Civil Congolais livre III, comme étant un contrat par lequel les parties terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naitre[7].

En pratique, il s’agit plus d’un acte signé entre parties sans intervention d’un tiers en vue de régler un différend par des concessions réciproques que d’une procédure telle que la médiation, qui est une procédure faisant intervenir un médiateur. Par ailleurs, la transaction peut, au regard de la définition légale, intervenir même avant la survenance d’un différend en vue de le prévenir, ce qui n’est pas le cas d’une médiation.

Par ailleurs, il est à noter qu’il existe sous d’autres cieux la notion de médiation pénale qui, bien qu’inconnue du droit congolais, mérite également d’être analysée. Ainsi, on peut définir la médiation pénale comme un processus par lequel un tiers neutre met en relation l’auteur d’une infraction et la victime pour tenter de dénouer le conflit, manifesté ou causé par une infraction pénale, en les aidant à trouver eux-mêmes une solution réparatrice, sans qu’aucune décision ne leur soit imposée par ce tiers[8].

Cette nouvelle manière de raisonner une infraction pénale illustre le fait que celle-ci n’est plus considérée uniquement comme un fait que la loi réprouve et sanctionne, mais avant tout comme un conflit opposant au moins deux acteurs, l’auteur de l’infraction et la victime. Mais cette médiation a toutes les allures d’une transaction portant uniquement sur les intérêts civils de la cause, car ne pouvant en fait pas éteindre ou empêcher l’action publique qui relève de la compétence du parquet ou du juge, s’il est déjà saisi.

     II. Fonction de la médiation

Parler de fonction d’un mode de résolution des conflits semble, à tout point de vue, inutile dans la mesure où la fonction est patente dans son énoncé : c’est la résolution des conflits. Néanmoins ici la fonction recherchée doit être entendue dans le sens de la particularité de ce mode qui le distingue des autres modes classiques de résolution des conflits tel que le processus judiciaire, l’arbitrage, la transaction, etc.

Ainsi, la médiation, ici sous analyse, correspond plus à cette méthode palliative de résolution des conflits dont la particularité se décline en une libre conciliation où les parties manifestent sérieusement la volonté de trouver un accord juste, une solution équitable à leur litige.

C’est pourquoi elle a plus la fonction d’établir une communication entre des personnes ou des groupes sociaux. Par conséquent, la médiation se distingue du processus judiciaire en ce qu’elle requiert le consentement préalable des parties et, par opposition à la transaction, n’en oblige aucune à accepter les solutions proposées. Enfin, à la différence de la négociation qui met les participants face à face, la médiation est assurée par une tierce personne acceptée par les protagonistes et de qui ceux-ci attendent neutralité et indépendance[9].

La médiation a plus pour objectif de restaurer une communication durable et de qualité entre les parties car, débarrassées de tous les malentendus à l’origine du conflit, elles peuvent même après le litige envisager des meilleures relations. La médiation s’avère donc être la procédure idéale pour solutionner un conflit entre deux partenaires qui ne souhaitent pas rompre leur partenariat malgré le différend qui les oppose. Et contrairement à la solution du juge, la solution du médiateur n’a pas pour retombé de briser les relations entre parties.

De tout ceci, il est indéniable qu’en RDC la médiation se présente comme une solution économique, efficace et efficiente en cette période de crise de confiance accrue à l’égards des juges et des solutions judiciaires.

  III. De la médiation dans l’acte uniforme du 23 novembre 2017

Il faut préciser en prélude qu’au regard de la l’acte uniforme, on reconnaît deux types de médiation : la médiation conventionnelle et la médiation judiciaire. Lorsque les parties ont eu recours à un médiateur professionnel, sans l’intervention d’un juge, on parle de médiation conventionnelle ; et quand la médiation est ordonnée par un juge au cours d’une procédure, il s’agit de médiation judiciaire.

A ce sujet, l’acte uniforme précise au dernier alinéa de son 1ier article que : « La médiation peut être mise en œuvre par les parties (médiation conventionnelle), sur demande ou invitation d’une juridiction étatique (médiation judiciaire), d’un tribunal arbitral ou d’une entité publique compétente. »

En outre, La médiation peut être ad hoc ou institutionnelle. Elle est institutionnelle lorsqu’on recourt à une institution de médiation et, dans ce cas, l’acte uniforme précise qu’il y a adhésion des parties au règlement de médiation de ladite institution. Elle est ad hoc lorsque qu’elle est organisée par les parties elles-mêmes selon leur propre procédure.

A. Champs d’application

L’article 1ier de l’acte uniforme révèle que le champ d’application de la médiation est plus vaste que celui de la médiation dite commerciale. En effet, elle porte sur tout rapport conflictuel ou désaccord découlant d’un rapport juridique, contractuel ou autre ou lié à un tel rapport, impliquant des personnes physiques ou morales, y compris des entités publiques ou des Etats.

Par conséquent, elle concerne et les conflits issus de la conclusion ou de l’exécution d’un contrat, quelle que soit la matière, et ceux issus d’un rapport juridique autre mais pouvant impliquer tant les personnes physiques et morales que les entités étatiques.

De ce fait, il est erroné de parler de médiation commerciale dans l’occurrence de l’acte uniforme, car les autres matières ne sauraient être exclues, ni moins les acteurs autres que les professionnels.

B. Déroulement de la procédure de médiation

La procédure de médiation débute le jour où la partie la plus diligente met en œuvre toute convention de médiation écrite ou non. En l’absence de convention, toute partie au procès peut inviter une autre partie à la médiation sous réserve de son acceptation dans les quinze (15) jours de la date de réception de l’invitation, qui doit être écrite. L’absence de réponse devant être considérée comme un rejet de l’invitation à la médiation.

En revanche, lorsqu’une procédure de médiation est entamée en même temps ou pendant qu’une procédure est engagée devant une juridiction étatique ou arbitrale, celle-ci doit suspendre la procédure et renvoyer les parties à la médiation. C’est qui révèle ici la volonté du législateur de donner à la médiation une prévalence et une prééminence aux juridictions étatiques et arbitrales.

A l’issue de cette suspension d’instance, les parties choisissent le ou les médiateurs d’un commun accord. Mais en cas de désaccord pour la désignation des médiateurs, les parties peuvent demander l’assistance de toute personne physique ou morale, notamment un centre ou une institution offrant des services de médiation, appelée « autorité de désignation ».

Le médiateur ici doit être entendu comme tout tiers sollicité pour mener une médiation quelle que soit l’appellation ou la profession de ce tiers dans l’État Partie concerné. Lorsqu’une personne est sollicitée en vue de sa désignation en qualité de médiateur, elle signale toutes circonstances de nature à soulever des doutes légitimes sur son impartialité ou son indépendance et ce même durant toute la procédure de médiation. L’accent est ici mis sur l’impartialité du médiateur, afin justement de ne pas faire de la médiation la sœur jumelle des juridictions étatiques que les parties veulent éviter.

Toutefois, il est intéressant de préciser que les parties sont libres de convenir, y compris par référence à un règlement de médiation, de la manière dont la médiation doit être conduite. A défaut, le médiateur mène la médiation comme il l’estime approprié, compte tenu des circonstances de l’affaire, des souhaits exprimés par les parties et de la nécessité de parvenir rapidement à un règlement du différend.

L’autre particularité de la procédure c’est que le médiateur n’impose pas aux parties une solution au différend. Toutefois, il peut, à tout stade de la médiation, en fonction des demandes des parties et des techniques qu’il estime les plus appropriées au vu des circonstances du différend, faire des propositions en vue du règlement du différend.

Bien au-delà, toutes les informations relatives à la procédure de médiation doivent demeurer confidentielles, sauf convention contraire des parties, à moins que leur divulgation soit exigée par la loi ou rendue nécessaire pour la mise en œuvre ou l’exécution de l’accord issu de la médiation.

C. Fin de la procédure en médiation

Il sied de noter que la procédure de médiation prend fin par :

  • La conclusion d’un accord écrit issu de la médiation, signé par les parties et, si celles-ci en font la demande, par le médiateur ;
  • La déclaration écrite du médiateur indiquant, après consultation des parties, que de nouveaux efforts de médiation ne se justifient plus, à la date de la déclaration, ou lorsqu’une des parties ne participe plus aux réunions de médiation malgré des relances du médiateur ;
  • La déclaration écrite des parties adressée au médiateur indiquant qu’elles mettent fin à la procédure de médiation, à la date de la déclaration ;
  • La déclaration écrite d’une partie adressée à l’autre partie ou aux autres parties et, si un médiateur a été nommé, au médiateur, indiquant qu’il est mis fin à la procédure de médiation, à la date de la déclaration ;
  • L’expiration du délai de médiation sauf si les parties décident conjointement de prolonger ce délai en accord avec le médiateur.

IV. La médiation OHADA telle une médication à la justice RD Congolaise

Ainsi présentée, la médiation en RDC est appelée à participer à un processus de médication ou d’amélioration du système judiciaire en servant d’émulation aux systèmes classiques et en offrant des solutions plus adaptées aux besoins des justiciables.

En effet, il faut admettre que dans notre léthargique système judiciaire il est difficile d’introduire des pratiques nouvelles, telle la médiation. Mais avant d’en tenir pour coupable les juristes et les législateurs, il est à constater que les mentalités nécessitent d’abords une certaine évolution.

Ainsi, au sens de l’Acte Uniforme, la médiation qu’apporte le droit issu de l’OHADA semble venir empiéter sur les plates-bandes des affaires soumises aux juges, puisqu’elle permet aux parties d’arracher de leurs mains leurs dossiers lorsqu’ils estiment pouvoir y donner, à l’aide d’un médiateur, une meilleure solution.

Il est, de ce fait, évident qu’il y ait des frictions quant à son accueil au sein du corps des juges congolais. En effet, recourir à la médiation comme une autre voie de résolution des conflits augure l’affirmation d’une crise de confiance en la justice traditionnelle, qui, bien qu’elle ne rassure plus, se veut être la plus efficiente aux besoins des justiciables.

Ceci nous révèle déjà qu’à ce stade la médiation devra, pour survivre dans un tel environnement, s’imposer et démontrer par ses solutions les avantages indéniables qu’elle offre. Bien plus, il faudra modifier la mentalité judiciaire du congolais afin de l’adapter à cette nouvelle manière de solutionner les litiges.

En outre, les revirements actuels nous démontrent que l’interprétation et l’application de la règle de droit par les juges congolais risque d’apporter plus de conflits que de solutions aux problèmes des justiciables.

En effet, il n’est plus à cacher que la règlementation et la pratique actuelle du droit révèle que plusieurs mécanismes empêchent le déroulement ou l’aboutissement à une saine justice dans processus judiciaire. Il en va ainsi de la corruption[10], des procédures en suspicion légitime[11], des exceptions d’inconstitutionnalité[12], de l’interprétation malheureuse des lois par les juges[13], etc.

Toutes ces embuches procédurales peuvent ainsi être contournées par le mécanisme de la médiation grâce à la simplicité de ses procédures et surtout par la bonne foi des parties, résolues à trouver une solution juste, équitable et honnête à leur litige et qui lui sert de fondement.

Conclusion

Somme toute, la médiation apparait clairement comme une médication, une façon d’aider ceux qui se sont mis ensemble dans un mauvais pas, qui s’enlisent dans la violence et s’enferment dans le conflit, de se dégager eux-mêmes de celui-ci et d’en tirer profit[14] tout en leur épargnant les affres d’une justice décolorée.

D’ailleurs, les modes alternatifs de règlement des différends étant considérés comme des gages d’amélioration du climat des affaires puisqu’ils prônent l’harmonie plutôt que la victoire, cet acte entre réellement dans la visée de l’OHADA.

Cependant, l’on pourrait soutenir que cet acte uniforme est futuriste au vu de l’état actuel de la RDC, puisqu’il n’existe pour le moment aucune institution de médiation pouvant servir à cet effet, ni moins de précédents quant à l’efficacité d’une telle procédure.

Et donc, dans un contexte tel que celui de la RDC l’acte uniforme sur la médiation augure bien un début de guérison mais nécessite une certaine vulgarisation auprès des justiciables, une institutionnalisation plus accrue ainsi qu’une légitimation, qui, dans ce contexte, devrait venir de la CCJA par la production des décisions donnant foi à ce nouveau mode de résolution des conflits.

[1] Assistant à la Faculté de Droit de l’Université de Lubumbashi , Doctorant en Droit

[2] M. Ibii OTTO, l’acte uniforme OHADA relatif à la médiation : la faculté d’évoluer de l’adjudication à la collaboration en matière de justice en Afrique francophone, in OHADATA, D-17-24, www.ohada.com

[3] NKULU MUKUBU LUNDA Johnny, la médiation du droit OHADA dans la sphère judiciaire congolaise, in OHADATA D-18-18, www.ohada.com

[4] BONAFE-SCHMITT, J-P., Plaidoyer pour une sociologie de la médiation, Annales de Vaucresson, 2/1988, 39n°29, p. 21

[5] Lire les articles309-315 de la loi du 16 octobre 2002 portant code du travail congolais

[6] NKULU MUKUBU LUNDA Johnny, op. Cit.

[7] Article 583 du décret du 30 juillet 1888 sur les contrats et les obligations conventionnelles, dit Code Civil Congolais livre III

[8] Axel PIERS, la médiation pénale : son émergence, ses caractéristiques, et son introduction en droit belge, in LA MEDIATION, Centre d’étude, de technique et d’évaluation législatives (CETEL) Faculté de droit Université de Genève, Actes du Colloque du 10 octobre 1996

[9] NKULU MUKUBU LUNDA Johnny, op. Cit. p.6

[10] Au regard du classement 2019 de Transparency international, principale organisation de la société civile de lutte contre la corruption, la RDC est classée à la 161ème  sur 180 pays, propos recueillis sur www.afrique.lalibre.be RDC : TSHISEKEDI en croisade contre la corruption du 12 juillet 2019, consulté le 27 août 2019 à 17h07’

[11] Procédure permettant de tenir en embargo le déroulement d’un procès au motif d’une suspicion sur la partialité des juges et qui s’est transformée en manœuvre dilatoire du prétoire. Lire en ce sens NKULU MUKUBU LUNDA Johnny, la suspicion légitime : du motif légitime de renvoi de juridiction vers une manœuvre dilatoire du prétoire, in mélange ne l’Honneur du professeur Tshintambwe, UNILU, Fac de Droit, 2018

[12] La circulaire N°001 du 07/03/2017 portant transmission des dossiers à la cour constitutionnelle pour examen de l’exception d’inconstitutionnalité après surséance en est la preuve la plus éloquente.

[13] Lire à ce sujet Maitre MUKONGA SEFU Jacques sur la circulaire relative à l’interdiction de saisie-arrêt et saisie conservatoires par les présidents des tribunaux de commerce : un arbitrage tardif réinstallant l’insécurité juridique, in Juriafrique, Septembre 2019.

[14] Point 5 de la charte de médiation du centre national de médiation de Paris