Par Maitre SANGO KABONGA Emery[1] 

Introduction

Le droit OHADA est un droit récent mais en constante évolution. En effet,  la réforme de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique en 2014 a contribué efficacement à la création d’une nouvelle approche en matière d’actionnariat. A ce propos, K.RODRIGUEZ pense que la lecture de ce droit montre de nombreuses nouveautés qui font du droit ohada des sociétés , un droit bien plus sophistiqué et moderne[2]  que celui de nombreux pays du continent africain et de nombreuses zones émergentes,  facilitant l’activité des entreprises, et remédiant aux insuffisances, incohérences et imprécisions de l’ancien[3] Acte Uniforme.

En effet, parmi les réformes relatives à certaines formes de sociétés, nous remarquons une innovation séduisante pour le monde de l’entreprise qui est la consécration de l’attribution gratuite d’actions.  Elle consiste à octroyer des actions aux salariés et aux dirigeants de la société et à ceux des sociétés liées sans une contrepartie directe.

Comme nous le savons, classiquement, la qualité d’actionnaire s’obtient ou suppose, en principe, d’effectuer un apport[4] conformément aux exigences de l’article 38 de l’AUSCGIE. C’est, donc, en contrepartie de leurs apports que les associés reçoivent des titres émis par la société, actions ou parts sociales selon la forme de société. Cette condition s’inscrit dans la logique lucrative de toute entreprise. C’est ainsi qu’il sied de préciser que la société n’est pas une institution philanthropique et les associés y viennent pour gagner de l’argent[5]. Elle vise l’enrichissement de ses actionnaires par le mécanisme de distribution des dividendes[6].

Avec les apports significatifs du nouvel acte uniforme, il existe maintenant une nouvelle  conception d’entreprise qui était jusque-là méconnue en droit OHADA. Elle se traduit par une moralisation dans la conduite de la société, une recherche d’une meilleure rentabilité des capitaux investis[7], une transparence dans la gestion et un dialogue à la fois au sein des couches de la société[8]. Cette pratique consiste à la distribution de titres sociaux sans apport dans les sociétés par actions. C’est ce qui ressort de l’article 626-1 al. 1er exposant que : « l’assemblée générale extraordinaire […] peut autoriser le conseil d’administration ou l’administrateur général, selon le cas, à procéder, au profit des membres du personnel salarié de la société ou de certaines catégories d’entre eux, à une attribution gratuite d’actions existantes ou à émettre […] ».

Dans la pratique, cette disposition pose des problèmes de qualification quant aux titres attribués. La tendance semble ainsi assimiler l’attribution gratuite de titres à l’attribution de titres gratuits en employant l’expression « actions gratuites » pour désigner indistinctement le mécanisme d’attribution gratuite d’actions. A ce propos, J. PRIEUR estime que s’il n’existe pas de contrepartie financière, il n’y a pas non plus trace d’intention libérale. La contrepartie attendue, ce sont les prestations des attributaires au service de la performance de l’entreprise. L’attribution gratuite d’actions réclame la présentation d’arguments convaincants pour un projet « gagnant-gagnant » où les sacrifices demandés aujourd’hui sont le gage de performances attendues demain par l’entreprise[9].

 En réalité, l’attribution gratuite d’actions est un mécanisme de stipulation pour autrui par lequel la société achète ou crée des actions qu’elle distribue ensuite gratuitement au personnel salarié ou aux dirigeants sociaux[10]. En effet, c’est une technique de rémunération et de fidélisation de ces derniers qui se trouvent ainsi récompensés. Associés sans apport direct, ceux-ci n’en subissent pas moins une pression morale par laquelle on attend d’eux en contrepartie indirecte, un meilleur rendement, une plus grande fidélité et, partant, un accroissement des activités et du revenu de la société[11].

C’est ainsi qu’il nous revient à se poser l’unique suivante : Quelles sont les règles qui gouvernent le mécanisme de l’attribution gratuite d’actions en droit OHADA, ainsi que les conséquences envisageables à la fois pour les attributaires et la société émettrice ?

I. Les règles d’attribution gratuite d’actions en droit ohada

  1. Aperçu général

Les règles de l’attribution gratuite d’actions s’apparentent quelquefois à celles des plans d’options sur actions (POA) qui font partie des systèmes de participation financière généralement mis en œuvre dans les sociétés afin de stimuler les efforts de leurs bénéficiaires, grâce aux avantages pécuniaires qui leur sont attachés[12]. Leur mécanisme de base est le suivant : les dirigeants et les salariés concernés (les cadres le plus souvent) se voient offrir par les actionnaires la possibilité de souscrire ou d’acheter des actions de leur propre entreprise[13], à un prix fixé une fois pour toutes et cela dans un certain délai. L’assemblée générale extraordinaire fixe librement le délai accordé aux bénéficiaires pour lever les options qui leur sont consenties[14].

La détention de titres de capital par les salariés peut résulter de l’utilisation des options de souscription ou des stock-options réservées aux salariés et dirigeants. Les sociétés adoptant un plan d’options sur actions poursuivent généralement deux objectifs. Premièrement, chercher à stimuler les efforts des dirigeants et des cadres de la firme et, deuxièmement, à les intéresser à ses résultats et à son expansion. Il s’agit là de recourir à un mécanisme favorisant l’alignement des intérêts de ces mandataires sur celui des actionnaires[15].

  1. L’attribution gratuite d’action : un mécanisme règlementé

Le mécanisme de l’attribution gratuite d’actions en droit OHADA doit être apprécié, d’une part, selon ses caractéristiques et, d’autre part, selon ses modalités.

A. Le contenu de la nature des titres

En principe, on définit le “titre” comme la qualité attachée à la source d’un droit ou un ensemble de droits[16]. En droit des sociétés, le mot “titre” désigne l’écrit qui consacre le droit des titulaires de valeurs mobilières, qu’il s’agisse de parts, d’actions ou d’obligations émises par les sociétés. A la lecture de l’article 626-1 alinéa 1 AUSCGIE, il ressort que l’attribution gratuite d’action peut porter, soit sur des actions existantes, soit sur des actions à émettre.

a. L’attribution d’actions existantes

Les actions existantes sont celles qui existent antérieurement au déclenchement de la procédure d’attribution gratuite d’actions. La mise en place d’un plan d’attribution gratuite d’actions existantes ne soulève, a priori, pas de difficultés, mais il faut réserver les cas où la société ne pourrait pas racheter ses propres actions.

En effet, si la société attributive des actions ne les a pas en portefeuille, les actions destinées à être attribuées gratuitement devront être préalablement acquises par la société attributive auprès de ses actionnaires, soit directement, soit sur le marché, dans le cadre d’un programme de rachat d’actions, si ces dernières sont admises aux négociations sur un marché réglementé. À cet égard, il est à rappeler que la société doit détenir les actions au plus tard la veille du jour de leur attribution définitive aux bénéficiaires.

A ce propos, lorsqu’elle décide de l’attribution gratuite d’actions, la société n’est pas tenue de posséder les actions dont l’attribution est envisagée. Elle peut donc différer les opérations qui vont lui permettre, à l’issue de la période d’acquisition, de transférer la propriété des titres aux attributaires. Ainsi, les actions acquises par l’émetteur doivent, selon ce texte, être attribuées dans un délai d’un an à compter de l’achat. Cette règle est destinée à éviter que les titres restent sans affectation durant une période indéfinie[17]. Elles doivent être émises sous la forme nominative[18] et entièrement libérées lors de la souscription ou de l’acquisition. Il faut préciser l’initiative de la procédure de rachat des actions est un pouvoir discrétionnaire laissé à l’appréciation souveraine de l’assemblée générale extraordinaire[19].

b. L’attribution d’actions à émettre

Les actions à émettre, encore appelées les actions nouvelles, sont des actions qui n’existaient pas avant la décision d’attribution gratuite d’actions. A l’occasion de l’augmentation du capital de la société par l’émission d’actions nouvelles[20], les actionnaires initiaux disposent un droit préférentiel de souscription[21]. Mais ces actionnaires peuvent généreusement renoncer à leur droit de priorité sur les actions nouvellement émises. Ainsi, l’attribution d’actions nouvelles à titre gratuit peut résulter de « l’incorporation de réserves, bénéfices ou primes d’émission » constituant une des modalités de l’augmentation de capital.

En ce qui concerne l’attribution d’action gratuite par l’incorporation de réserves. Il ressort de l’art 640-1 AUSCGIE que « La libération des actions souscrites ou le paiement des actions acquises en vue d’une attribution gratuite est réalisée par un prélèvement obligatoire, à concurrence du montant des actions à attribuer, sur la part des bénéfices d’un ou de plusieurs exercices ainsi que des réserves, à l’exception de la réserve légale.

Les sommes prélevées sur les bénéfices en vue de la libération ou l’acquisition des actions sont inscrites à un compte de réserve jusqu’à l’attribution définitive de ces actions ». 

Pour ce qui est de l’émission par incorporation de bénéfices et de prime d’émission, il faut dire d’abord que le bénéfice est un résultat comptable positif dégagé par une entreprise sur un exercice de douze (12) mois. Lorsque la différence entre les produits et les charges d’une société est positive, son résultat net affiche un bénéfice[22]. Ainsi, lorsque la société a constaté qu’elle a réalisé un bénéfice, l’assemblée des actionnaires peut décider de ne pas procéder à la distribution afin de pouvoir incorporer les bénéfices au capital pour l’émission d’actions nouvelles au profit des salariés et dirigeant de la société et ceux des sociétés liées.       

 S’agissant de la prime d’émission, elle représente l’excédent du prix d’émission sur la valeur nominale des actions ou parts sociales attribuées à l’apporteur[23]. Il s’agit donc d’une somme qui, en cas d’augmentation de capital, vient s’ajouter au montant nominal de l’action. A la différence des autres augmentations de capital celles qui interviennent par incorporation de réserves ne comportent généralement pas de prime d’émission. En effet, en cas d’attribution d’actions gratuites à l’ensemble des actionnaires, c’est l’intégralité du montant des réserves incorporées qui est convertie en capital, dont la valeur nominale est augmentée d’autant. Cette façon de faire est logique puisqu’il n’y a aucune souscription à un prix supérieur à la valeur nominale qui justifierait l’apparition d’une prime d’émission.

B. Les conditions d’attribution

La loi a établi des conditions générales d’attribution gratuite d’actions. Ces conditions peuvent être liées soit à la société émettrice, soit aux bénéficiaires. Par ailleurs, lorsque les actions sont attribuées, elle doit respecter une certaine période. Cette période a pour but de promouvoir la stabilité des bénéficiaires dans l’entreprise.

Le législateur communautaire OHADA a pris le soin d’établir les conditions générales d’attribution gratuite d’action tout en laissant aux organes délibérants des sociétés anonymes le pouvoir de fixer certaines conditions particulières. Ces conditions générales établies par le législateur sont impératives dans toute opération d’attribution gratuite d’actions. Ce sont des dispositions d’ordre public et sont relatives, d’une part, à la société émettrice et, d’autre part, aux bénéficiaires. 

a. Les conditions tenant à la société émettrice

La première condition posée par le droit OHADA, comme nous l’avions précédemment souligné, est que seules les sociétés par actions (à savoir, les sociétés anonymes et les sociétés par actions simplifiées), que leurs titres soient ou non admis aux négociations sur un marché réglementé, peuvent attribuer des actions gratuites à leurs salariés ou dirigeants, ou à ceux des sociétés qui leur sont liées.

L’article 626-1 alinéa 2 AUSCGIE dispose que « le nombre total des actions attribuées gratuitement ne peut excéder dix pour cent (10%) du capital social à la date de la décision de leur attribution par le conseil d’administration ou l’administrateur général, selon le cas ». Mais il est nécessaire de s’interroger pour savoir s’il s’agit de décision initiale d’attribution du conseil d’administration ou de la décision confirmant la décision initiale. Selon la doctrine[24], cette limite de 10 % du capital doit, bien entendu, s’apprécier au moment où le conseil d’administration prend la décision d’attribution, mais également lors de chaque attribution définitive, au moment où le conseil d’administration (ou l’administrateur général) confirme l’attribution initiale.

Ainsi nous pouvons comprendre que ce seuil ne peut être apprécié au moment de la décision de l’assemblée générale extraordinaire autorisant le conseil d’administration (ou l’administrateur général) à procéder à l’attribution des actions. L’autre condition relative à la société émettrice est liée à l’attribution gratuite d’actions aux salariés et dirigeants des sociétés liées par la société. 

b. Les conditions tenant aux bénéficiaires

Le législateur OHADA, comme son homologue français, a consacré deux bénéficiaires que sont les salariés et les dirigeants. Les salariés ne sont autres que les travailleurs de la société. Est considéré comme travailleur, quels que soient son sexe et sa nationalité, toute personne qui s’est engagée à mettre son activité professionnelle, moyennant rémunération, sous la direction et l’autorité d’une autre personne, physique ou morale, publique ou privée.[25]

Les dirigeants sont les personnes ayant reçu un mandat social pour gouverner une société. En droit OHADA, seul le président du conseil d’administration, l’administrateur général, les administrateurs généraux adjoints, le directeur général, les directeurs généraux adjoints d’une société anonyme ; le président personne physique, le directeur général, les directeurs généraux délégués d’une société par actions simplifiées peuvent se voir attribuer des actions de la société dans les mêmes conditions que les membres du personnel salarié.[26]

Les dirigeants peuvent également se voir attribuer des actions d’une société liée dans les conditions prévues à l’article 626-2 ci-après, sous réserve que les actions de cette dernière soient admises à la négociation sur une bourse des valeurs. Ainsi, les dirigeants sociaux n’ayant pas été énumérés par le législateur OHADA ne peuvent bénéficier de l’attribution gratuite d’actions. Toutefois ils peuvent en bénéficier s’ils attestent l’existence d’un contrat de travail qui les lie à la société émettrice ou les sociétés liées par cette dernière sous réserve du respect des règles de cumul de mandat[27].

Dans les sociétés dont les titres ne sont pas admis en négociation sur une bourse des valeurs, une certaine liberté est laissée aux actionnaires. Cette liberté qui leur est conférée par le législateur OHADA leur permet, à travers les statuts, de prévoir un pourcentage plus élevé, sans pouvoir dépasser 20% du capital social[28].Une autorisation des statuts est donc nécessaire pour que l’assemblée générale puisse utiliser ce nouveau plafond relatif à la simplification du droit et à l’allègement des démarches administratives.

c. La période d’indisponibilité

L’une des particularités de l’attribution gratuite d’actions par rapport aux stock-options est la présence de la période instituée pour faciliter l’actionnariat durable. Il s’agit d’un « stage forcé dans la société »[29], ayant pour but que les salariés et les dirigeants aient le temps d’apprécier les avantages et les inconvénients de ces actions originales. La fidélité[30] est l’une des contreparties de l’attribution gratuite d’actions. Afin de promouvoir cette fidélité, le législateur OHADA a jugé opportun d’instaurer une période d’indisponibilité des actions attribuées gratuitement. Cette période étale non seulement l’acquisition des actions dans le temps, mais exige également une période de conservation.

Ainsi, une fois la décision prise d’attribuer gratuitement les actions, les bénéficiaires désignés par le conseil d’administration (ou l’administrateur général) sont seulement “attributaires”, c’est-à-dire qu’ils ne sont que des actionnaires potentiels et ne deviendront véritablement propriétaires des actions qu’à l’issue de la période d’acquisition[31]. L’attribution des actions est définitive au terme d’une période d’acquisition dont la durée minimale, qui ne peut être inférieure à deux (2) ans, est déterminée par l’assemblée générale extraordinaire.[32]

Outre cela, il  faut préciser que l’assemblée générale extraordinaire doit également déterminer la durée de l’obligation de conservation des actions, pendant laquelle le bénéficiaire est propriétaire des actions et exerce tous les droits qui s’y attachent sans possibilité de cession. Pendant la période de conservation, les actions doivent demeurer indisponibles, c’est-à-dire, qu’elles ne peuvent ni être vendues, ni données. En revanche, elles peuvent être apportées en garantie (par exemple d’un prêt) à condition que la garantie ne puisse jouer avant la fin du délai de conservation[33].

  1. Modalités de l’attribution gratuite d’actions

Les modalités de mise en œuvre de l’attribution ont été définies dans les grandes lignes par le législateur OHADA. Mais, les organes délibérants de la société disposent d’un pouvoir important dans la mise en œuvre d’un plan d’attribution gratuite d’action qui implique le respect de formalités propres au droit des sociétés.

Dans une société, les pouvoirs sont répartis entre l’assemblée générale des actionnaires et les organes de gestion de la société.  L’assemblée générale des actionnaires regroupe l’ensemble des actionnaires de la société. Elle est compétente pour délibérer sur toute une série de sujets liés à la société, son fonctionnement ou, plus fondamentalement, son existence. On distingue les assemblées générales ordinaires et extraordinaires.

Au regard du droit OHADA, la décision d’attribuer gratuitement des actions est prise par l’assemblée générale extraordinaire qui en définit le cadre général. Cette décision doit être prise sur la base d’un rapport du conseil d’administration ou du directoire et d’un rapport spécial du commissaire aux comptes. L’assemblée générale extraordinaire doit fixer le délai pendant lequel l’autorisation pourra être utilisée par le conseil d’administration (ou l’administrateur général), dans la limite maximale de trente-huit mois. La délégation de compétence qui a été donnée par l’assemblée générale à l’organe de gestion en ce qui concerne l’attribution d’actions existantes ou nouvelles n’est valable que pendant une période qu’elle a fixée. Après l’écoulement de ce délai, le conseil d’administration ou l’administrateur général ne peut procéder valablement à une opération d’attribution gratuite d’actions.

A cet effet, il faut noter que la décision d’autorisation de l’assemblée générale extraordinaire peut être attaquée en nullité lorsqu’elle est entachée de certains vices de formes ou de fonds. Les vices de formes peuvent être relatifs à la violation du quorum et de majorité[34]. Par contre les vices de fond peuvent être relatifs, par exemple, à un défaut de présentation d’un rapport spécial du commissaire aux comptes, ou une violation des limitations relatives au capital. Il y a toutefois, une possibilité de régularisation pour les actes entachés de nullité.            

A côté de l’assemblée générale, le conseil d’administration ou l’administrateur général est l’organe de direction dans les sociétés anonymes. Il se charge essentiellement de l’orientation de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre, surtout dans la détermination des bénéficiaires et le processus d’information de ces organes.       

I. Les conséquences envisageables à la fois pour les attributaires et la société émettrice 

  1. Cadre général

L’attribution gratuite d’actions est un mécanisme qui présente énormément d’atouts pour les sociétés de l’espace OHADA. Elle peut constituer facilement un moteur de développement de l’entreprise. Mais le système d’attribution gratuite d’actions, comme tout système, n’est pas exempt d’effets néfastes. Ainsi, l’attribution gratuite d’action peut présenter des effets qui peuvent prendre en otage le développement de la société.

 La doctrine porte un regard contrasté sur les effets de l’actionnariat salarié[35]. D’une part, l’actionnariat salarié est certes susceptible d’affecter positivement la performance de l’entreprise en ayant une influence positive sur des variables attitudinales et la productivité des salariés mais, d’autre part, l’actionnariat des salariés génère potentiellement des effets négatifs perceptibles au niveau de la gouvernance des entreprises.

  1. L’attribution gratuite des actions au cœur des avantages

L’attribution gratuite d’action est un mécanisme qui présente de nombreux avantages. C’est d’ailleurs ces aspects positifs qui ont poussé et inspiré le législateur communautaire OHADA à consacrer le mécanisme incontournable pour le développement d’une entreprise. Ces avantages peuvent être, d’une part, en faveur de la société et, d’autre part, en faveur des bénéficiaires.

A. Les avantages pour la société émettrice

Les salariés et dirigeants accordent plus de légitimité aux sociétés lorsque ces dernières procèdent à l’attribution gratuite d’actions. La détention par les salariés et les dirigeants une partie du capital est une source d’engagement de ces bénéficiaires pour le développement et la pérennité de la société.  L’engagement des bénéficiaires de l’attribution gratuite d’actions pour l’épanouissement de la société commence d’abord par l’adhésion aux objectifs de la société qui aboutit à l’amélioration de la performance la société.

En effet, l’adhésion aux objectifs est primordiale pour le développement de la société car ce développement dépend des dirigeants de l’entreprise, mais également de ceux qui y travaillent. Elle est un motif d’investissement dans le travail pour les salariés des entreprises et en constitue une force générale conduisant l’individu à s’identifier et à s’engager envers l’organisation dans laquelle il travaille[36]. De manière générale, l’adhésion aux objectifs de l’entreprise entraine non seulement le développement de la motivation et de l’implication des bénéficiaires, mais également l’attirance et la fidélisation du capital humain.

Ensuite, il faut noter que l’adoption de la formule de l’attribution gratuite d’action peut constituer une solution peu coûteuse et efficace pour assurer la stabilité de la coalition en place ou, en d’autres termes, favoriser le développement d’une coopération entre les parties prenantes. Il s’agit, en effet, d’un mécanisme d’incitation à la performance qui permet la participation des salariés dans les organes de décisions et de contrôle de la société[37]. Cette amélioration de performance de la société est subordonnée à l’amélioration de la cohésion sociale et de l’amélioration de la production de la société.

B. Les avantages pour les bénéficiaires

L’attribution gratuite d’actions présente des avantages très importants pour les bénéficiaires. Elle leur permet de bénéficier des droits attachés aux actions. Ces droits peuvent être d’une part des droits politiques et d’autre part des droits pécuniaires.

a. Les droits politiques

Les droits politiques se rattachent à la gouvernance de la société. La gouvernance des sociétés peut se définir comme étant « l’ensemble des mécanismes organisationnels et institutionnels qui délimitent l’espace discrétionnaire du dirigeant et influencent leur prise de décision »[38]. La participation des salariés et dirigeants dans les décisions stratégiques assure la démocratie dans la société[39]. Précisons, à cet effet, que la participation et l’exercice du droit de vote des actionnaires aux assemblées générales constituent une préoccupation importante dans les sociétés ayant un grand nombre d’actionnaires, en particulier lorsque ces sociétés sont cotées.[40] Ainsi, les bénéficiaires des actions attribuées gratuitement bénéficient d’un droit de participation aux organes de décision de la société mais également d’un droit de communication et d’information.

b. Les avantages pécuniaires

En ce qui concerne les avantages pécuniaires (évaluables en argent), ils sont relatifs aux dividendes qui sont considérés comme un supplément de salaire, et aux avantages fiscaux. En effet, la participation de l’actionnaire aux résultats financiers de la société est l’expression du droit fondamental de tout associé[41] d’avoir vocation aux bénéfices réalisés en rémunération de ses apports, et proportionnellement à la valeur de ceux-ci (conformément aux dispositions de l’article 4 AUSCGIE). La détermination du bénéfice social entraîne un dividende au profit de l’actionnaire si l’assemblée générale en décide ainsi. Les dividendes constituent un complément de  rémunération pour les salariés et dirigeants bénéficiaires de l’attribution gratuite d’actions.

Outre ce supplément, les bénéficiaires des actions gratuites jouissent des avantages fiscaux. A ce propos, il est important de préciser, de prime abord, que la politique fiscale ressort du pouvoir souverain des Etats Parties de l’OHADA. Par conséquent, il n’y a pas une fiscalité uniforme en matière de cession des titres sociaux. Il convient  à chaque Etat partie de l’OHADA de définir et de vérifier le régime fiscal de l’attribution gratuite d’actions ce qui est souvent compliqué à appréhender dans les pays concernés[42]. Toutefois, sur certaines matières le législateur OHADA incite les Etats parties à fixer des mesures incitatives en matière d’imposition fiscale et charges sociales[43]. Mais rares sont les Etats qui répondent à ces appels du législateur communautaire.

  1. L’attribution gratuite d’actions au cœur des inconvénients

    A. Cadre général

L’attribution gratuite d’actions, malgré ses nombreux avantages, peut présenter certains inconvénients qui sont susceptibles d’affecter non seulement le fonctionnement de la société mais également sa performance. On pourrait même craindre que les vertus incitatives de l’actionnariat des salariés soient atténuées par le développement du comportement de « passager clandestin » ou de free rider[44], qui consiste à ne pas modifier son comportement opportuniste tout en profitant d’une partie de l’enrichissement produit par les efforts des autres salariés. Les dirigeants jouent souvent un rôle important afin d’éviter de tels comportements[45].

B. Les effets négatifs de l’attribution gratuite d’actions par rapport à l’influence de l’attribution gratuite d’actions sur l’intérêt de la société

L’attribution gratuite d’actions peut présenter des effets négatifs. Ces effets néfastes sont loin de favoriser l’intérêt de la société. Ainsi nous constatons la remise en cause du pouvoir de la société à l’égard des salariés, d’une part, et, d’autre part, les effets négatifs profitant aux dirigeants sociaux.

En effet, l’attribution de la qualité d’actionnaire aux salariés peut remettre en cause le lien de subordination dans la mesure où il existe parfois une difficulté de concilier l’indépendance de l’actionnaire et lien de subordination, lorsque ces deux qualités sont détenues par la même personne. La difficulté de leur reconnaître la qualité d’actionnaire vient notamment et surtout de l’existence du lien de subordination. Le Professeur GUYON insistait sur le fait qu’il ne doit pas exister de lien de subordination entre les associés[46]. Ainsi les actionnaires salariés ont tendance à réclamer plus d’autonomie, de sorte qu’ils ignorent qu’ils ont également le statut de salarié. Le Professeur Jean Prieur affirme d’ailleurs lui aussi qu’il paraît contestable de reconnaître la qualité d’actionnaire au salarié, d’où ce dernier pourrait être qualifié de « sujet rebelle du droit des sociétés »[47].  La remise en cause du lien de subordination est surtout fréquente chez le salarié actionnaire majoritaire.

Ensuite, d’autres conséquences peuvent impacter négativement les objectifs de la société. En effet, la part du capital détenue par les salariés est un critère important pour comprendre l’étendue de cette influence.  En principe, ils ont une faible détention du capital. Par conséquent il leur est difficile de développer un vrai pouvoir. Mais ils peuvent parfois bouleverser l’exercice du pouvoir par les blocs de majorités existantes. Ils peuvent aussi être considérés comme des actionnaires minoritaires. Dans les sociétés, la minorité[48] est souvent ignorée et la notion d’intérêt de la  majorité assimilée à celle d’intérêt social[49]. Ce phénomène est toujours de nature à provoquer de sérieux dysfonctionnements des mécanismes sociaux.

C. Les obstacles pratiques de la participation des salariés

En pratique, le recours à l’actionnariat salarié comme mode de participation des salariés à la gestion se heurte à un certain nombre d’obstacles. Ces obstacles sont relatifs à l’exercice individuel du droit de vote dont la tentative de remédiation est restée inefficace. En effet, la question de l’effectivité d’une plus grande participation des bénéficiaires de l’attribution gratuite d’actions, en droit OHADA de la gouvernance des sociétés, reste quant à elle en suspens. L’on constate alors plusieurs entraves relatives à la participation effective des attributaires aux organes de gestion de la société (inefficacité de l’exercice solitaire du droit vote et la privation du droit de vote). Le poids des droits politiques est tellement faible dans les instances de décisions que beaucoup de bénéficiaires ne s’intéressent qu’aux droits pécuniaires.

a. L’inefficacité de l’exercice solitaire du droit de vote

L’inefficacité de l’exercice individuel du droit de vote est un frein pour le développement de tout pouvoir des attributaires dans la société. Ainsi, la capacité d’influence du salarié actionnaire est limitée. L’attribution gratuite d’actions n’est qu’un outil de pouvoir[50] qu’accessoirement, car l’objectif premier de l’attribution gratuite d’actions est d’accroitre le profit des bénéficiaires. Certes, les bénéficiaires ont le droit de voter aux assemblées générales. Mais il s’agit le plus souvent d’un actionnariat dispersé[51] qui ne peut, en principe, dépasser 10 % du capital social conformément à la limitation imposée par l’acte uniforme. Le pourcentage de détention des droits de vote est non seulement faible mais il est également reparti entre les bénéficiaires.

b. L’éventuelle privation de l’exercice du droit vote

La faculté d’attribuer gratuitement des actions de préférence dépourvues du droit de vote[52], décidée par l’assemblée, permet aux actionnaires anciens de ne pas voir leur pouvoir au sein de la société dilué[53].  Ceci permet de faire participer les salariés et dirigeants aux fruits du développement sans bouleverser l’équilibre du pouvoir de la société[54]. Toutefois, il existe une tentative de remédiation aux obstacles relatifs à l’exercice individuel du droit de vote grâce aux conventions extrastatutaires éventuellement conclues par les attributaires.   

Conclusion

L’étude de l’attribution gratuite d’actions en droit OHADA nous a permis d’appréhender l’existence d’une réglementation très flexible en la matière, mais également les effets de cette consécration dans le monde de l’entreprise. Le législateur OHADA, en établissant le régime juridique de l’attribution gratuite d’actions a essayé de trouver un juste équilibre entre l’intérêt des actionnaires ayant effectué un apport à la société, et l’intérêt des salariés et dirigeants ayant apporté leur force de travail à la société.

C’est ce qui explique, par ailleurs, les limitations effectuées par le législateur communautaire dans l’attribution gratuite d’actions. En  effet, il ne peut pas être attribué d’actions aux salariés et aux dirigeants sociaux détenant chacun plus de dix pour cent (10%) du capital social. Une attribution gratuite d’actions ne peut pas non plus avoir pour effet que les salariés et dirigeants sociaux détiennent chacun plus de dix pour cent (10%) du capital social. Dans les sociétés dont les titres ne sont pas admis aux négociations sur une bourse des valeurs, le législateur OHADA permet aux actionnaires, à travers les statuts, de prévoir un pourcentage plus élevé, sans pouvoir dépasser 20% du capital social.

Ces limitations sont très importantes car elles permettent non seulement d’éviter la dilution des pouvoirs des actionnaires dans la société, mais aussi d’éviter une éventuelle prise de contrôle par les salariés et dirigeants de la société. Force est de reconnaitre que le législateur OHADA a introduit officiellement la moralisation dans le monde de l’entreprise en permettant aux salariés et dirigeants de bénéficier des fruits de leurs efforts, par la distribution de dividende au-delà de la rémunération due par la société. En plus, cette pratique d’attribution  gratuite d’actions favorise le développement d’une fidélisation  aux seins de ces bénéficiaires des actions, mais également une convergence des intérêts des actionnaires, des salariés et des dirigeants pouvant même aboutir à la réduction de tout conflit dans la société.

 Toutefois, l’attribution gratuite d’actions présente quelques fois des inconvénients. En effet, les salariés et les dirigeants peuvent profiter des actions attribuées sans pour autant provoquer une performance au sein de la société.  Dans ce cas, ils deviennent des « passagers clandestins ». L’attribution gratuite d’actions peut également développer chez les dirigeants un comportement malveillant qui est l’enracinement qui est très nuisible aux intérêts des actionnaires.

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[1] Maitre SANGO KABONGA Emery est expert juriste en Droit des affaires OHADA. Il est également Défenseur Judiciaire près le Tribunal de Grande Instance de Lubumbashi ; Doctorant à la Faculté de Droit UNILU ; Directeur de publication aux Editions Génération OHADA Lubumbashi. Pour le contacter : E-mail : emerysan20@gmail.com, Tel. +243 97 18 77 815

[2] K.RODRIGUEZ, « L’attractivité, nouvelle perspective du droit national des sociétés », Bull. Joly. Société 2004, p. 330.

[3] A. A. A. BAKREO, Droit des sociétés commerciales ohada, l’Harmatan, janvier 2017, p.24.

[4] A. VIANDIER, La notion d’associé, LGDJ, 1978, n° 152 et s.

[5]  M. COZIAN, A. VIANDIER, Droit des sociétés, 17éme éd. n° 385, p. 3.

[6] E. M. K. FENDOP, « Associés », in encyclopédie du droit OHADA, Pougoué P.G. (dir.) Lamy, 2011, p. 371.

[7] L. GODON, « Des actionnaires, des dirigeants et des salariés de sociétés anonymes », in Mélanges en l’honneur d’Yves Guyon, Aspects actuels du droit des affaires, D. 2003, p. 433.

[8] V. MAGNIER «  Gouvernance des sociétés cotées »  Rép. Sociétés,  octobre 2010.

[9] J. PRIEUR « L’attribution d’actions gratuites : la nouvelle donne juridique et fiscale » Revue de Droit bancaire et financier n° 5, Septembre 2005.

[10]  M. N. MBAYE et N. E. Brun, « Actions gratuites ou attribution gratuite d’actions : gratuité, récompense ou motivation ? », Bull. ERSUMA-Pratique Professionnelle ; Mensuel d’informations juridiques – N° 001 _ Septembre 2017.

[11] A. FENEON, Droit des sociétés en Afrique (OHADA), Paris, L.G.D.J., 2015, n°1675 et s.

[12] P. DESBRIERES, « Motifs et conséquences de l’adoption des stock-options », Décembre 1999.

[13] J.P. BERTEL, Le nouveau régime des « stock-options », Dr. et patri. 1997 p.31.

[14] R. VATINET, Le clair-obscur des « stock-options » à la française, Rev. Sociétés 1997.31.

[15] J. RICHARD, « Options de souscription ou d’achat d’actions au bénéfice du personnel salarié », JCP 1971, I, p.2439.

[16] G. CORNU, Vocabulaire Juridique 7e  éd. 2005 p.906.

[17] J.-J. DAIGRE, F. BASDEVANT et D. BOMPOINT, « Le rachat par une société de ses propres actions », Actes pratiques juill. Août 1998, no 40, p. 6.

[18]  Les actions nominatives sont des actions émises par une société anonyme et qui porte l’indication de son titulaire ; celui – ci est également inscrit sur les registres de la société. La cession du titre s’opère par le transfert, c’est-à-dire par l’inscription sur le registre de la société émettrice du nom du cessionnaire, avec radiation du nom du cédant ; A. COURET, « Deux questions sur le rachat des actions de préférence », Bull. Joly 2006. 1268.

[19] J.-Y. MERCIER, « Le nouveau régime du rachat par une société de ses propres actions », Banque et Droit sept.-oct. 1998, p. 13, no 22.

[20] F. PELTIER, « Les fondements juridiques de la pratique des dates de jouissance en matière d’émission d’actions nouvelles », Bull. Joly 1992. p.135.

[21] A. DIEYE, Régime juridique des sociétés commerciales et du GIE dans l’espace OHADA, Cabinet Aziz Dieye, 4e éd. 2014 p.201.

[22] Cass. 28 juin 1862, D. 62.1.305.

[23] H. A. BITSAMANA, Dictionnaire de droit ohada Ohadata D-05-33, WWW.OHADA.COM .

[24] J. Ph. DOM, « L’Attribution gratuite d’actions », Rev. Sociétés 2006. p31.

[25] V. Art. L.2 de la loi N°97-17 du 1 décembre 1997 portant Code du Travail DE LA RÉPUBLIQUE DU SÉNÉGAL.

[26] Article 626-1-2 AUSCGIE.

[27] L’existence  d’un  travail effectif, CCJA arrêt n° 013/2012 du 08 mars 2012, Elton oïl Company c/ Papa Mactar Sarr, Ohadata j-14-90, www.ohada.com;  H. Sinay, Le statut juridique des cadres dirigeants, Dr. soc. 1982, p.70.

[28] V. art. 626-1-2-1  AUSCGIE.

[29] Y. GUYON, « La distribution gratuite d’actions aux salariés », JCP Ed. G 1981.

[30] P. PAILLE « La fidélisation des ressources humaines », Paris: Economica, 2004.

[31] J.-P. LIEUTIER, «  Le modèle de l’actionnariat salarié », PUAM 2012, préf. R. Vatinet, p. 189 s.

[32] V. art. 626-1 al.5  AUSCGIE.

[33] P. FRÉMINET, « Attribution gratuite d’actions »,  op.cit. p. 28.

[34]D. GRILLET-PONTON, La méconnaissance d’une règle impérative de la loi, cause de nullité des actes et délibérations des organes de la société, Rev. Sociétés 1984 p. 259.

[35] N. AUBERT, V. CHASSAGNON, X. HOLLANDTS, « Actionnariat salarié, gouvernance et performance de l’entreprise : le cas d’un groupe français coté », Revue d’Economie Industrielle, 2ème trimestre, 2016, N° 154 (CNRS 3).

[36] R.-T. MOWDAY, «Réflexions sur l’étude et la pertinence de l’engagement organisationnel»,   Resource Humaine Management Review, vol. 8, 1998, n ° 4, pp. 387-401.

[37] Ph. DESBRIERES, « Les actionnaires salariés », op. cit.

[38]G. CHARREAUX, “Vers une théorie du gouvernement des entreprises”, in G. Charreaux, Le gouvernement des entreprises, Economica, 1997, p 121-164.

[39] C. MALECKI, « La loi de modernisation sociale et la nouvelle donne de la participation des salariés à gestion de l’entreprise », JCP E 2002. p.915; B. Saintourens, La loi de modernisation sociale et le droit des sociétés, Bull. Joly Sociétés 2002.

[40] Y. GUYON, » L’évolution récente des assemblées d’actionnaires en droit français », Mélanges G. Flattet, 1985, Lausanne, Payot, p. 39.

[41] J. F. ARTZ, « Action », Rép. sociétés, juin 2002.

[42] B. MARTOR et J. F. FEHRI, « Panorama de la réforme du droit des sociétés OHADA », la semaine juridique, entreprises et affaires, n°9-10, 27 février 2014.

[43] V. art. 30 alinéa 7 AUDCG.
[44] Ph. DESBRIERES Les actionnaires salariés op.cit. p.52.

[45] A. CONSTANTIN et Y. QUEINNEC, « Devoir de vigilance – Les organes de gouvernance des entreprises en première ligne », RLDA 2015/104, n° 5586.

[46] Y. GUYON, Droit des affaires, T. 1,Droit commercial Général et droit des Sociétés ,12e Ed., août 2003,p. 136 .

[47] J. PRIEUR, Rapport de synthèse, Bull. Joly Sociétés, numéro spécial, « Le salarié sujet de droit des sociétés », juillet 2005, §12, p. 109.

[48] A. FENEON, Les droit des actionnaires dans les sociétés commerciales de l’espace ohada : Prenant, n°839, p.153.

[49] B-Y. MEUKE, « De l’intérêt social dans l’acte uniforme sur société commerciales et groupement économique de de l’OHADA », Penant, N°859, 2007, p. 338, RTDJA, N°2, p. 45, Ohadata D-06-24.

[50] M. KOCHER, « l’actionnariat salarié : à la croisée des chemins de la gouvernance », Dr. soc. 2014 p.540.

[51] Sauf hypothèse de la constitution d’une association d’actionnaires salariés.

[52] G. DELMOTTE, « Les actions à dividende prioritaire sans droit de vote », Journ. not. et avocats 1978, p.1533.

[53] M. GERMAIN, « Les actions de préférence », Rev. Sociétés 2004 p. 597.

[54] J.-P. LIEUTIER, « Participation financière, participation à la gestion : philosophies et ambiguïtés de l’épargne salariale et de l’actionnariat salarié », article issu du compte rendu du colloque « L’actionnariat salarié, une stratégie en quête de légitimité ? », qui s’est tenu le 19 nov. 2013, Université de Strasbourg, p. 500.