Par Emmanuel Luzolo Bambi,
Avocat à la Cour d’Appel,
Professeur Ordinaire à la
Faculté de droit

Introduction

Les principes généraux peuvent être considérés comme des énonciations qui traduisent le bon sens dans l’accomplissement de la vie en société. On peut encore les considérer comme des normes directrices qui servent de guide, voire de source du droit, en cas de silence de la loi[1]. Toutefois, au sein de l’État moderne, c’est la constitution, loi des lois, qui dicte les valeurs normatives appelées à fonder l’exercice du pouvoir et à guider les actes, les faits, les actions et les inactions des membres de la société.

Dès lors, si un corps de règles doit être pris en compte dans l’ordonnancement juridique d’un Etat, il doit s’agir d’une option préalablement levée par le constituant. Cette approche est problématique pour les principes généraux du droit car étant des énonciations philosophiques, elles ont la prétention d’incarner une certaine vision du cosmos correspondant à ce qui se conforme à l’ « ordre des choses ». Dans ce contexte, la recherche de la place des principes généraux au sein de l’ordonnancement juridique écartèle la science juridique entre, d’une part, le droit naturel et, d’autre part, le droit positif. Ce problème est d’autant plus ressenti en RDC où un certain mutisme entretenu par l’article 153 alinéa 4 de la constitution semble suggérer que les principes généraux du droit seraient désormais étrangers au droit congolais.

Les juridictions congolaises font pourtant régulièrement appel aux principes généraux de droit pour dire le droit chaque fois qu’elles estiment que la solution à apporter au litige relève d’une matière dans laquelle l’absence de la loi ou l’ambiguïté de celle-ci ne leur permet pas de se prononcer.

Il se pose donc la problématique du fondement juridique et philosophique du recours aux principes généraux de droit pour juger, dès lors que l’article 153 alinéa 4 de la constitution fixe formellement les sources admissibles en droit congolais. D’aucuns estiment que le fondement juridique du recours aux principes généraux de droit en droit serait à ce jour l’ordonnance du 14 mai 1886, approuvée par le décret du 12 novembre 1886.

Cependant, il importe de s’interroger sur la portée et le fondement du droit qui découle de l’application des principes généraux de droit. Doit-on penser qu’il s’agit essentiellement des principes à rechercher dans le droit interne ou peut-on, sans crainte de contradiction, faire allusion à un droit étranger ou carrément à un droit universel ?

I. Portée et étendue des principes généraux du droit

En tant qu’expressions philosophiques, les principes généraux de droit demeurent d’une portée et d’une étendue assez vague. Ils pourraient en effet se concevoir comme des axiomes, entendus comme des énonciations qui ne peuvent pas se vérifier autrement qu’en les appliquant comme tels. Cette démarche est rude pour le juriste, dont la méthode procède d’une recherche épistémologique qui rejette tout ce qui ne repose pas sur une base claire et vérifiable.

Certes, il est difficile de compter sur l’intervention du législateur pour toute situation qui se produit ou qui est susceptible de se produire au sein de la société. Face à certains silences, le droit positif doit alors pouvoir compter sur des constructions savantes, dont l’utilité pour le bon fonctionnement de la société s’invite à l’administration de celle-ci et de ses institutions. Cependant, aussi louable que soit cet apport à la bonne administration de la cité, les principes généraux de droit sont de nature à faire craindre un risque de dérapage voire d’arbitraire de la part de l’autorité judiciaire.

La raison de cette crainte se trouve dans l’impossibilité de déterminer les véritables limites des principes ainsi édictés. Pour l’étudiant en droit, la répétition des adages aussi bien français que latins est loin de le faire douter du caractère abstrait de ces énonciations, qui sont libellés sous une forme impérative, sans qu’on ne soit capable de situer matériellement la base de leur consécration.

Ainsi, on pourrait se demander qui a décidé que le pénal devait tenir le civil en l’état ? Sur quelle base l’adage « electa una via non datur recursus ad alteram » se fonde-t-il ? En ce qui concerne tout particulièrement les adages, combien de proverbes peut-on trouver et qui ne sont pas pourtant considérés comme des principes généraux de droit ? Quel est, en définitive, l’élément déterminant pour qu’une sagesse cesse d’être un simple proverbe pour devenir un principe général ? Est-il possible de créer encore aujourd’hui de nouveaux principes ?

Toutes ces questions manquent de réponses satisfaisantes. C’est cela qui rend les principes généraux de droit quelque peu controversés, même si, aussi bien endroit naturel, en droit international comme en droit comparé, on ne saurait leur dénier la place importante qui leur revient.

Le droit positif est avant tout normatif. En tant que tel, il édicte des règles claires, reprenant exhaustivement le vœu du législateur. Celui-ci, en légiférant, ne fait que répondre à l’appel du droit naturel. En effet, si le droit est le fondement de toute prétention en droit, le droit naturel serait le fondement du droit.

Le droit naturel contient donc de nombreuses règles que le droit positif a codifiées. Bien d’autres ont pu s’imposer au droit sans même avoir été consacrées. Ce sont les principes généraux. C’est dans cette optique que se conçoit, par exemple, l’interdiction d’ôter la vie à un être humain.

Les principes généraux demeurent visibles dans toutes les branches du droit. Le droit international s’illustre particulièrement dans la reconnaissance de certains principes, qu’il a même transmis au droit des États.

Il convient peut-être de s’intéresser à l’article 38 du Statut de la Cour internationale de justice pour retrouver la part réservée aux principes généraux de droit. Le droit comparé n’est pas en reste. En reconnaissant que les faits précèdent le droit, les sciences sociales mettent en orbite un sujet qui a toujours fondé la diversité des systèmes juridiques. Chaque pays légifère en fonction de ses réalités propres. Mais, dans un monde de plus en plus interdépendant, certaines législations se découvrent en retard sur un certain nombre de questions en se comparant à d’autres. C’est pour cette raison que, parfois, les juridictions de certains États s’inspirent de la jurisprudence des juridictions d’autres États.

Il existe une reconnaissance de la bonne administration de la justice dans une espèce semblable qui, appliquée à une espèce dont sont saisies les juridictions nationales, pourrait recevoir une réponse adéquate en se basant sur le raisonnement d’un juge étranger.

Sous ce prisme, on pourrait être tenté d’affirmer que chaque État a ses principes généraux de droit. Une telle affirmation ne serait ni exagérée ni erronée. La législation congolaise elle-même permet de soutenir cette approche. A l’époque coloniale, par exemple, une opinion consistait à considérer qu’il fallait entendre par principes généraux ceux du droit belge.

Le droit comparé permet également de circonscrire l’application de certaines règles, même quand il s’agit de principes généraux. C’est ainsi qu’en 2007, en vue de la bonne application du principe « le criminel tient le civil en l’état », le législateur français avait attribué au juge saisi d’une affaire d’apprécier souverainement l’opportunité de surseoir à statuer à la lumière de la connexité entre les deux affaires.

II. Force obligatoire des principes généraux de droit

L’application des principes généraux de droit en RDC remonte à l’époque précoloniale. Une année seulement après le partage de l’Afrique par les puissances de Berlin, l’ordonnance du 14 mai 1886 se rapportant aux sources supplétives du droit affirmait la reconnaissance des principes généraux de droit en tant que source du droit. Cette option tend à paraître moins rigide à la lumière d’une évolution normative récente. Face à tant de difficultés susceptibles de mettre le juge mal à l’aise, il est important de rechercher ce que pense le juge constitutionnel.

1. De l’ambiguïté du droit positif

Le droit positif doit être le seul cadre de réponse aux questions liées à l’ordonnancement juridique au sein de l’État. C’est de lui que doivent découler les solutions juridiques devant servir de fondement à l’œuvre du juge. Il convient donc de s’intéresser aux principes généraux du droit face à la constitution du 18 février 2006, à la lumière de l’ordonnance du 14 mai 1886, au regard de la loi organique du 11 avril 2013 puis en considération de la loi organique du 19 février 2013.

  • Face au mutisme de la constitution du 18 février 2006

Le débat autour des principes généraux de droit n’aurait peut-être pas d’intérêt si la constitution de 2006 avait libellé autrement son article 153 alinéa 4. Cette disposition affirme : « Les cours et tribunaux, civils et militaires, appliquent les traités internationaux dûment ratifiés, les lois, les actes réglementaires pour autant qu’ils soient conformes aux lois ainsi que la coutume pour autant que celle-ci ne soit pas contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs. »

On peut se rendre compte de l’omission des principes généraux dans cette énumération de la constitution. A première vue, le principe de légalité est défavorable à l’applicabilité des principes généraux par le juge. En va-t-il autant ?

Il s’agit de se demander si cette énumération doit être considérée comme exhaustive. De la réponse à cette question dépendra la conviction de l’applicabilité ou non des principes généraux du droit en tant que source de droit en RDC.

Il est important de comprendre que les principes généraux de droit ne sont pas la seule source omise par le constituant. Il y a notamment les usages et l’équité qui sont, eux aussi, écartés. Ne doivent-ils pas pour autant être appliqués par le juge ? Pour répondre à cette question, il est sans doute important de s’intéresser à ce qu’en dit l’ordonnance législative du 14 mai 1886.

  • A la lumière de l’ordonnance législative du 14 mai 1886

Ce texte relatif aux sources supplétives du droit a été une trouvaille importante du législateur. Il a permis de combler le déficit législatif à l’époque où le manque d’instruments juridiques autonomes exposait le pays à une dangereuse anomie.

Il ne fallait pas en effet que suite aux difficultés d’élaborer des règles du droit positif, l’EIC soit privé des moyens d’assurer un minimum d’ordre. Il fallait en particulier garantir une protection satisfaisante aux indigènes qui, étant incultes et analphabètes, avaient besoin d’une protection efficace malgré le contexte colonial.

Les coutumes locales allaient donc permettre de combler les lacunes dans la mesure où il était reconnu que les Noirs, dans leur état de nature, ont une vision du monde qui reste tout à fait dominée par la valeur des normes sociales.

Cependant, comme les coutumes étaient constituées de la sagesse locale peu adaptée aux réalités du droit occidental qui était appelé à dominer le droit coutumier, il était urgent que d’autres sources du droit viennent en complément à la coutume. Les principes généraux de droit étaient bien indiqués pour cela.

En soutenant ce raisonnement, l’on fait apparaître une dimension assez importante de la question, qui se rapporte à la fois à l’antériorité et à l’infériorité de cette ordonnance législative par rapport à la constitution.

Dans  la succession des normes, la norme postérieure est censée avoir abrogé la norme antérieure. Quant à la norme inférieure, lorsqu’elle est en contradiction avec la norme supérieure, elle est caduque. Ces deux principes généraux du droit démontrent que vraisemblablement, les principes généraux ne devraient pas avoir droit de cité en RDC après l’entrée en vigueur de la constitution du 18 février 2006.

Pour autant, le débat ne saurait s’estomper. Pour que la caducité soit fondée, il doit y avoir une interdiction même tacite violée par une norme inférieure. Ce qui n’est pas interdit est en effet permis. Il faut en effet poursuivre la réflexion avec la loi organique du 11 avril 2013 qui, en matière de sources de droit, pourrait faire apparaître des paramètres nouveaux à inclure dans la réflexion.

  • Au regard de la loi organique du 11 avril 2013

L’analyse de la loi n°13/011-B du 11 avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l’ordre judiciaire concerne spécifiquement son article 118. Cet article dispose : « Si une contestation doit être tranchée suivant la coutume, les Cours et tribunaux appliquent celle-ci, pour autant qu’elle soit conforme aux lois, à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

     En cas d’absence de coutume ou lorsque celle-ci n’est pas conforme aux  lois, à l’ordre public et aux bonnes mœurs, les cours et tribunaux s’inspirent des principes généraux du droit.

    Lorsque les dispositions légales ou réglementaires ont eu pour effet de substituer d’autres règles à la coutume, les Cours et tribunaux appliquent ces dispositions. »

L’alinéa 2 de cette disposition poserait, à première vue, un problème de conformité à la constitution. Il admet en effet la possibilité pour les cours et tribunaux d’appliquer les principes généraux de droit, alors que le constituant ne les a pas inclus à l’article 153 ci-haut analysé.

La seule voie de secours pour cet alinéa est de se convaincre que la disposition constitutionnelle vantée, loin d’exclure les principes généraux de droit en tant que source de droit, les avait simplement omis. Aurait-on tort de procéder à une telle affirmation ?

Il semble que non. En effet, le dernier alinéa de l’article 153 de la constitution indique que l’organisation, le fonctionnement et les compétences des juridictions de l’ordre judiciaire sont déterminés par une loi organique. Ce renvoi de la matière au législateur l’a fondé à procéder aux ajustements compatibles avec la lettre et l’esprit de la constitution. On peut donc se convaincre que l’énumération du constituant n’est pas exhaustive et qu’elle laisse place aux autres sources que la loi organique ajouterait. Celle-ci a justement ajouté les principes généraux de droit. L’analyse d’une autre loi organique, celle du 19 février 2013 pourrait consolider cette approche.

  • En considération de la loi organique du 19 février 2013

C’est l’article 43 de la loi n°13/010 du 19 février 2013 relative à la procédure devant la Cour de cassation qu’il convient d’analyser. Cet article dispose : « Outre les mentions prévues à l’article. 2, la requête contient l’exposé des moyens de la partie demanderesse, ses conclusions et l’indication des dispositions des traités internationaux dûment ratifiés, des Lois ou des principes du droit coutumier dont la violation est invoquée, le tout à peine de nullité. »

La lecture de cette disposition pousse à s’interroger sur la différence entre droit coutumier et coutume. De cette différence découlera la compréhension de ce qu’il convient d’entendre par « principes du droit coutumier tels que repris dans cette disposition.

A l’analyse, on peut considérer que les principes de droit coutumier sont en fait ceux qui se sont formés à la suite d’une certaine pratique étendue dans le temps en formant une certaine logique normative que la société considère comme étant devenu constante et, partant, obligatoire. Il s’agit en fait des principes généraux du droit.

Pour des raisons similaires à celles qui ont été invoquées pour la loi organique précédente, celle relative à la procédure devant la Cour de cassation ne saurait non plus être considérée comme contraire à la constitution.

2. De la nécessité d’une position jurisprudentielle

L’analyse de la question relative à l’applicabilité des principes généraux par les juridictions de la RDC n’est pas facilitée par les dispositions pertinentes de la constitution. Celle-ci, sans les écarter explicitement, ne les fait pas apparaître au nombre des sources du droit.

Si l’on aurait raison de se demander pour quelle raison le constituant a tenu à rendre constitutionnelles les sources du droit en ce qui concerne les juridictions de l’ordre judiciaire et non pour celles de l’ordre administratif et pour la cour constitutionnelle, il demeure intéressant de rechercher finalement le sens profond de ce que l’on pourrait considérer à tort ou à raison comme des omission ou des exclusions.

A défaut d’obtenir la position du constituant lui-même, il convient de recourir au juge compétent en matière d’interprétation de la constitution. Celle a déjà indiqué que tous les actes législatifs et réglementaires en vigueur au moment de son entrée en vigueur demeurent dans l’ordonnancement juridique jusqu’à leur modification ou leur abrogation, pourvu qu’ils soient conformes à la constitution[2]. L’ordonnance législative du 14 mai 1886 relative aux sources supplétives du droit se trouve-t-elle dans cette catégorie ? C’est à la Cour constitutionnelle qu’il convient de poser cette question.

Vraisemblablement, une question sous-jacente ne manquera pas de transparaître concernant la doctrine et la jurisprudence. Ces deux sources du droit ne sont reprises ni dans la constitution ni dans l’ordonnance précitée. Leur application paraît pourtant aller sans encombre. Il semble que cette acceptation plus ou moins facile de la jurisprudence et de la doctrine est due au Statut de la Cour internationale de justice.

C’est elle qui, en son article 38, définit les sources du droit qui constituent le droit applicable par cette juridiction internationale. Pourtant, en droit interne, leur base juridique est d’autant plus problématique qu’elle ne peut être soutenue par aucun texte normatif. Le juge constitutionnel est donc appelé à faire connaître sa position face aux questions qui se posent à la suite de la présente réflexion.

A titre de rappel, aux termes de l’article 161 de la constitution dispose, en son article 1er : « La Cour constitutionnelle connaît des recours en interprétation de la constitution sur saisine du Président de la République, du gouvernement, du Président du Sénat, du Président de l’Assemblée nationale, d’un dixième des membres de chacune des Chambres parlementaires, des gouverneurs de province et des Présidents des Assemblées provinciales. »

Ce recours en interprétation devrait être mis en œuvre en ce qui concerne les dispositions constitutionnelles. Il s’agit de demander à la Cour si l’énumération de l’article 153 de la constitution du 18 février 2006 est exhaustive et exclusive. Si la réponse à cette question s’avère affirmative, l’on pourrait conclure que ni les principes généraux du droit, ni la jurisprudence, ni la doctrine ne sont sources du droit et ne devraient donc pas être appliquées par le juge.

De cette question dépendra la réponse à la préoccupation concernant les autres ordres juridictionnels. Il s’agira alors de savoir si le fait d’avoir prévu les normes applicables par le juge dans une disposition qui se rapporte à l’ordre judiciaire implique que ces normes ne sont pas les mêmes que celles qu’appliqueront les juridictions de l’ordre administratif et la Cour constitutionnelle. La réponse de la Cour constitutionnelle devrait être très intéressante à ce sujet dans la mesure où elle devrait emporter une précision de taille. En effet, si l’article 153 de la constitution ne se rapporte qu’aux juridictions de l’ordre judiciaire, il devrait appartenir à la Cour constitutionnelle d’indiquer les sources du droit applicables par les deux autres ordres juridictionnels.

L’œuvre de la Cour constitutionnelle devrait aussi être déterminante en ce qui est de la constitutionnalité de l’ordonnance législative du 14 mai 1886 relative aux sources supplétives du droit. Sur cette question, le recours à la Cour constitutionnelle se baserait sur l’article 162 alinéa 2, qui dispose : « Toute personne peut saisir la Cour constitutionnelle pour inconstitutionnalité de tout acte législatif ou réglementaire. »

Conclusion

Le doute autour de l’applicabilité des principes généraux de droit par les juridictions de la RDC est exclusivement dû à la formulation de l’article 153 de la constitution. Cependant, il ne faut pas perdre de vue que cet article est en réalité loin d’être représentatif du droit congolais en matière de sources de droit. Il concerne en réalité uniquement les juridictions de l’ordre judiciaire. La constitution n’a pas daigné prendre la même position en ce qui concerne les deux autres ordres juridictionnels. Cela conforte la position tendant à considérer qu’il s’agit d’une simple omission.

Cette conviction doit provenir de l’analyse d’autres instruments de droit qui concourent à l’organisation et au fonctionnement des cours et tribunaux. En outre, rien, dans la tâche consistant en la recherche de la bonne administration de la justice ne saurait justifier que de telles dispositions soient exhaustives car, loin d’enfermer le droit judiciaire autour des paradigmes rigides, le législateur tend toujours à lui assurer une souplesse à la mesure au type de société qu’il entend régir.

En ce qui est de la société congolaise, l’œuvre du législateur étant loin de suffire à régenter entièrement la société, les principes généraux de droit sont une donnée importante qu’il convient d’enrichir et d’encadrer. Cela dit, ces principes sont bien applicables en RDC, les dispositions constitutionnelles n’étant pas contraires à celles des actes législatifs prévoyant cette source de droit.

Il ne saurait en être autrement dès lors que ces actes législatifs, qu’il s’agisse des lois organiques dont il a été fait mention plus haut ou de l’ordonnance du 14 mai 1886, n’ont pas été considérés inconstitutionnels. La Cour de cassation elle-même continue à recourir abondamment aux principes généraux de droit, témoignant ainsi de leur admissibilité en droit congolais.

Toutefois, dans l’hypothèse où les différents arguments n’emportent pas la conviction, il serait utile de recourir à la Cour constitutionnelle, seule juridiction compétente pour fournir les réponses les plus claires et les mieux fondées en droit sur la question.

[1] E.J. LUZOLO BAMBI LESSA, Traité de droit judiciaire. La justice congolaise et ses institutions, Kinshasa, PUC, 2018, p. 88.

[2] Article 221 de la constitution.