Par  SANGO KABONGA Emery[1]

INTRODUCTION

Les facteurs économiques et sociaux sont aujourd’hui à la base d’une législation relative à la protection juridique du secret d’affaires dans l’économie mondiale, dominée par les pratiques malhonnêtes telles que l’espionnage économique et le cyber espionnage. Ainsi, les entreprises comme les organismes de recherche non commerciaux investissent dans l’obtention, le développement et l’utilisation de savoir-faire et d’informations qui constituent la monnaie de l’économie de la connaissance et qui confèrent un avantage concurrentiel.

Il ressort de l’analyse de M. Levy et J.-P. Jouyet que l’économie actuelle a changé, du fait que la véritable richesse n’est pas concrète, elle est abstraite. Elle n’est pas matérielle, elle est immatérielle. C’est désormais la capacité à innover, à créer des concepts et à produire des idées qui est devenue l’avantage compétitif essentiel. Au capital matériel a succédé, dans les critères essentiels de dynamisme économique, le capital immatériel ou, pour le dire autrement, le capital des talents, de la connaissance, du savoir[2].

En protégeant ainsi ces divers savoir-faire et informations commerciales, que ce soit en complément ou en remplacement des droits de propriété intellectuelle, les secrets d’affaires permettent aux créateurs et aux innovateurs de tirer profit de leur création ou de leur innovation. Ils sont dès lors particulièrement importants pour la compétitivité des entreprises, ainsi que pour la recherche et le développement et pour les performances liées à l’innovation.

A cet égard, il sied de dire que presque tous les Etats membres de l’OHADA sont membres de l’OMC et signataires de l’accord sur l’aspect des droits de propriété intellectuelle (ADPIC) de 1999. Il ressort du contenu de cet accord des dispositions relatives à la protection des secrets d’affaires contre leur obtention, leur utilisation ou leur divulgation illicite par des tiers, qui constituent des normes internationales communes. Ainsi, avec le développement du commerce international, les entreprises ont diversifié leurs richesses intellectuelles qui nécessitent une protection juridique efficace par l’adoption des normes luttant contre leur appropriation et utilisation illicite, faisant face ainsi à l’espionnage économique. Cette protection demande une définition harmonisée ou uniformisée du secret d’affaires, de leur appropriation et utilisation illicite, mais aussi des sanctions en termes de dommages intérêts et pénales y relatifs.

C’est ainsi qu’au niveau de l’Union Européenne, il existe la directive (UE) 2016/943 du parlement européen et du conseil du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites. Aux Etats-Unis, c’est le Cohen Act qui regit le secret d’affaires.

Malheureusement au sein de l’espace OHADA, il n’existe quasiment d’instrument juridique pouvant assurer une protection harmonisée des informations commerciales non divulguées, ce qui constitue une insécurité accrue dans le cadre des échanges économiques entre les différentes entités économiques situées dans cette zone. Et même si l’on peut prétendre faire recours aux textes nationaux en la matière, il existerait des difficultés dans la définition des éléments matériels pouvant permettre de qualifier ce comportement illicite, compte tenu de l’absence d’une législation sur le secret d’affaires au sein de ces Etats.

Or, cette législation pourrait permettre d’abord d’harmoniser les droits nationaux qui protègent les secrets d’affaires à travers des instruments législatifs très divers, tels que le droit de la concurrence déloyale, les législations sur le contrat de travail, le droit des contrats, des dispositions pénales, etc. Elle pourrait ensuite combler certaines lacunes des droits nationaux sur cette question en donnant une définition claire et précise sur le concept secret d’affaires, son objet et son champ d’application. Elle permettrait aussi de définir les mesures, procédures et réparations ainsi que les règles relatives à l’obtention, utilisation et divulgation de secrets d’affaires. Elle pourrait ensuite permettre de lutter contre l’espionnage économique qui est devenu aujourd’hui un danger pour le développement des entreprises en général.

Dans cette réflexion, nous chercherons donc à démontrer pourquoi il serait nécessaire qu’une législation harmonisée sur le secret d’affaires soit adoptée afin d’assurer une sécurité stratégique des entreprises au sein de la zone OHADA en matière informationnelle.

I. Un regard sur la définition et les conditions pour une protection juridique du secret d’affaires
1.
Éléments de définition

Il est difficile de trouver une définition du secret d’affaires au sein des législations internes des États membres de l’OHADA.  C’est ainsi que nous allons recourir à la fois au droit Américain et Européen, non seulement pour définir ce concept mais aussi en donner le contenu.

Dans le droit Américain, on parle du secret de commerce pour faire allusion au secret d’affaires. Le secret du commerce constitue toute forme et tout type d’information financière, commerciale, scientifique, technique, économique, industrielle, incluant modèles, plans, compilations, mécanismes, formules, études, prototypes, méthodes, techniques, procédés, procédures, programmes ou codes, matériels ou matériels, procédés de conservation, de compilation, mémorisation, physique, électronique, graphique, photographique ou écrite[3].

Pour qu’elles puissent être considérées comme secrètes, le propriétaire de ces informations  doit avoir pris des mesures raisonnables pour les garder secrètes. En fin, ces informations doivent avoir une valeur économique propre, actuelle ou potentielle, qui ne consiste pas en des connaissances générales, pouvant être facilement et directement constatées par le public.

En effet, il est consacré dans cette législation la notion du propriétaire légitime de ces informations, qui n’est autre que la personne ou entité détentrice de manière légitime d’un titre légal, juste ou d’une licence. Il faut ensuite noter qu’aux Etats-Unis, la protection du secret d’affaires donne lieu à une jurisprudence abondante, la violation de ce secret est d’ailleurs un crime fédéral (passible de 10 ans d’emprisonnement pour les personnes physiques et d’une amende de 5 000 000 de dollars pour les personnes morales) au regard du Cohen Act de 1996.

Au niveau de l’Union Européenne[4], c’est la directive (UE) 2016/943 du Parlement Européen et du Conseil du 8 juin 2016 qui organise le secret d’affaires. Ainsi, pour être soumises au secret d’affaires, les informations doivent avoir les caractéristiques suivantes : elles sont secrètes, elles ont une valeur commerciale et elles sont soumises au contrôle de façon licite, destiné à les garder secrètes.

  1. Les conditions de protection juridique du secret d’affaires

Toute  information, quelle que soit sa nature ou sa dénomination peut constituer un secret d’affaires. Encore faut-il que ladite information satisfasse aux trois conditions de protection établies par la directive Européenne: être secrète, dotée d’une valeur commerciale et faire l’objet de mesures de protection[5].

A. L’existence d’une information secrète

Pour être juridiquement protégé, le secret d’affaires doit être d’une information secrète. Selon T. Henninger, la condition de secret est une condition essentielle pour la protection des secrets d’affaires. Selon cet auteur, deux éléments permettent de distinguer la protection des secrets d’affaires de la protection de toute information : le secret et l’acte illicite. Ces deux conditions distinctes et séparées doivent être réunies de manière cumulative pour que le régime de protection puisse s’appliquer[6].

A ce propos, V. Cassiers et A. Strowel pensent que cette condition de la protection signifie que les informations couvertes par le secret d’affaires, dans leur globalité ou dans la configuration et l’assemblage exacts de leurs éléments, ne sont pas généralement connues des personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre d’informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles[7].

B. La valeur économique

La valeur de l’information est tout simplement impossible à calculer dans de nombreux cas, parce que cette valeur d’échange fluctuera selon la qualité des personnes qui la recevront et selon les circonstances de sa divulgation. Par exemple, une information d’affaires secrète aura une valeur importante pour le concurrent direct de son détenteur initial si elle est communiquée à lui seul, c’est-à-dire si elle conserve un caractère de facto secret et exclusif nonobstant cette (seule) divulgation[8].

C.Les mesures internes de protection

L’adoption de mesures de protection contribuera à l’identification de l’objet de la protection. Le cas échéant, la possibilité de dater la détention de l’information pourra constituer un élément déterminant afin de pouvoir revendiquer la protection du secret d’affaires[9]. Ainsi, pour être en mesure de rapporter cette preuve, le détenteur du secret d’affaires doit informer les tiers, par la prise des mesures adéquates, de la réservation de l’information de telle manière que les tiers puissent clairement distinguer l’information réservée de l’information disponible. Cela permettra ultérieurement au détenteur du secret d’affaires d’établir le caractère fautif de la captation de l’information par un tiers, ce dernier n’ayant pas pu ignorer que l’information captée faisait l’objet d’une réservation.[10]

II. La législation sur le secret d’affaires comme un instrument de la lutte contre l’espionnage économique

1. L’espionnage économique comme un défi majeur dans la gestion du secret d’affaires

J. NOAILLY estime que nous sommes dans un nouvel ordre mondial caractérisé par la concurrence acharnée, et où les vraies richesses ne sont plus les matières premières. La créativité et l’innovation sont des atouts fondamentaux des entreprises jetées dans le conflit mondial. Ces dernières doivent, pour assurer leur survie, se tenir constamment à l’affût de la nouveauté. Dans ce contexte, les systèmes d’informations apparaissent comme un facteur décisif de la guerre technologique et industrielle. Cependant, l’analyse de la menace économique et de ses pratiques révèle le risque de généralisation d’un nouveau cancer : l’espionnage industriel. Ce phénomène connaît une ampleur sans précédent depuis quelques années et la négation de cette activité, souterraine mais extrêmement bien organisée, peut coûter cher aux entreprises et aux nations industrialisées[11].

Avec le développement du commerce et les innovations qui ne cessent de voir le jour, les entreprises tout comme les organismes sociaux, sont souvent cibles des attaques malveillantes de la part des concurrents déloyaux. Ce constat est de plus en plus croissant dans les pays à forte croissance économique et industrielle.

Aux Etats-Unis, par exemple, le gouvernement américain présente chaque année au Congrès son rapport annuel sur l’espionnage industriel étranger orienté vers les technologies américaines dont le bilan semble à chaque fois plus accablant. Le dernier en date précisait que, depuis l’initiation du programme économique de contre-espionnage, lancé en 1994, le FBI a pu observer une augmentation de 100% du nombre d’entreprises américaines victimes d’espionnage, passant de 400 à 800 cas. Les opérations d’espionnage industriel ne cessent de prendre de l’ampleur dans la mesure où les effectifs des professionnels de l’espionnage ne cessent de croître. Le même rapport recense ainsi 55 500 professionnels sur le sol américain, soit une augmentation de 50% depuis 1980[12].

  1. Éléments de définition

Les économistes définissent l’espionnage industriel ou économique comme l’ensemble des moyens utilisés pour découvrir les secrets des entreprises industrielles en matière de conception, de fabrication ou de production. Toutefois,  de nombreux organismes et auteurs préfèrent les expressions « espionnage économique », « espionnage d’affaires », ou « violation de secret d’entreprise»[13]. Leurs acteurs peuvent être soit le gouvernement ou les entreprises privées.  L’espionnage industriel n’est pas une récente activité, il existe depuis longtemps, bien que son ampleur a été considérablement ressentie durant la seconde guerre mondiale. Dans leur exploitation commerciale ou industrielle, les entreprises mettent toutes les dispositions possibles pour éviter de tomber dans ces activités que certains doctrinaires qualifient de pillage économique.

D’après F. Lafouasse, le terme d’espionnage économique est évoqué de plus en plus fréquemment de nos jours. Il concerne les affaires qui impliquent plusieurs entités différentes : les États, les organismes privés, les organisations internationales et de simples particuliers.  De l’espionnage de guerre connu depuis toujours, nous sommes passés à un autre type d’espionnage,  beaucoup plus dangereux selon certains, car beaucoup plus imprévisible et sophistiqué. Les victimes potentielles ne connaissent souvent pas l’ennemi en face d’elles, notamment à cause du développement d’un nouveau type d’espionnage, le cyber-espionnage[14].

L’espionnage économique vise très souvent les industries pour découvrir les secrets de fabrication et le savoir-faire.  Il faut donc préciser que n’importe quelle entreprise peut être victime de telles exactions. Tous les domaines de l’économie sont désormais touchés. Classiquement, les secteurs les plus visés sont les secteurs de pointe dans lesquels la recherche fondamentale fait l’objet de gros investissements, et les secteurs de forte concurrence commerciale.

3.Les techniques courantes de l’espionnage économique

Dans l’étude sur l’espionnage économique en droit international public, A. Sidorova[15] pense qu’il existe plusieurs méthodes parmi les techniques utilisées dans l’espionnage économique. Nous pouvons citer le benchmarking, ou l’étalonnage, qui consiste à observer et analyser la manière de faire d’une autre entreprise et de la reproduire ensuite. C’est une technique de gestion légale tant qu’elle est pratiquée avec l’accord des entreprises concernées. 

En revanche, le benchmarking offensif est une technique illégale. C’est la situation où l’analyse se fait sans le consentement du concurrent et à son détriment.  Le simple fait de se faire passer pour un client et d’avoir une conversation téléphonique avec l’entreprise concernée permet déjà d’apprendre beaucoup sur elle, tout comme le fait d’envoyer un étudiant stagiaire au sein d’une entité visée.

Selon cet auteur, une démarche plus poussée consiste, par exemple, en un lancement d’un faux appel d’offres pour voir comment l’entreprise va réagir, et connaître ainsi ses tarifs.  Il y a des méthodes plus extrêmes encore, comme le fait de provoquer une situation d’accident pour voir les normes de sécurité dans une entreprise. Une autre méthode est le « débauchage concurrentiel », en d’autres termes, le recrutement des employés du concurrent.

III. Les faiblesses des législations nationales en matière de protection de secret d’affaires dans la zone OHADA

L’une des ambitions du traité OHADA était d‘accomplir de nouveaux progrès sur la voie de l’unité africaine et à établir un courant de confiance en faveur des économies de leurs pays en vue de créer un nouveau pôle de développement en Afrique.  A cela s’ajoute la conscience qu’il est essentiel que le droit OHADA soit appliqué avec diligence, dans les conditions propres à garantir la sécurité juridique des activités économiques, afin de favoriser l’essor de celles-ci et d’encourager l’investissement[16].

L’espace OHADA est convoité par des investisseurs à la fois nationaux et étrangers, compte tenu des opportunités d’affaires qu’il offre. Ainsi, la sécurité principale devrait s’orienter vers une protection juridique suffisante des informations stratégiques de l’entreprise, étant donné que sa survie en dépend. C’est ainsi qu’il est urgent que les informations commerciales non divulguée puissent être juridiquement protégées afin constituer un moteur pour l’innovation, la compétitivité et la croissance économique au sein de la zone OHADA. Malheureusement, nous constatons l’existence éparpillée des dispositions protégeant le secret d’affaires  au sein de cet espace.

Toutes les entreprises possèdent des secrets d’affaires. Certaines n’en prennent conscience que tardivement, lorsqu’elles sont l’objet de tentatives de captation de la part de leurs concurrents, et, le plus souvent, trop tard. La protection de nos entreprises est aujourd’hui un impératif au regard des enjeux politiques, économiques, et humains qui s’y attachent.  À la différence des biens corporels qui présentent une valeur économique aisément identifiable, les informations et connaissances vitales de l’entreprise constituent des actifs immatériels fragiles, dont l’évaluation est difficilement perceptible, mais dont la perte constitue le plus souvent un sinistre dommageable et sérieux pour sa compétitivité.

Cependant, la protection des secrets d’affaires par la loi souffre d’un défaut très important, celui d’être une protection éclatée entre de nombreuses matières ayant parfois peu de liens entre elles. En effet, l’appréhension du secret des affaires et de sa protection nécessite de faire intervenir, sans pouvoir prétendre à l’exhaustivité dans le cadre de cette étude : le droit civil, le droit pénal, le droit social, la propriété intellectuelle, le droit financier et boursier, le droit de la concurrence, etc[17].

L’espace OHADA compte à ce jour 16 Etats membres à savoir : le Bénin, le Burkina Faso, le Cameroun, la Centrafrique, les Comores, le Congo, la Côte-d’Ivoire, le Gabon, la Guinée,  la Guinée-Bissau,  la Guinée équatoriale, le Mali, le Niger, le Sénégal, le Tchad, le Togo et la RDC.  

En RDC par exemple, on trouve des dispositions ayant trait direct ou indirect avec la protection du secret d’affaires  dans la loi n°82-001 du 7 janvier 1982 sur la propriété industrielle ; dans le code pénal ; dans la loi relative à la concurrence. De même, les articles 50 et 52 de la loi n° 015/2002 du 16 octobre 2002 portant code du travail, abordent aussi certaines questions relatives aux obligations de discrétion des travailleurs. Tel est le cas aussi au Cameroun, notamment la loi n° 1992-07 du 14aout 1992 relative au code du travail,  pour ne citer que cela.

Cette réalité n’est pas seulement observée en Afrique, mais aussi en Europe avant la Directive de 2016. Ainsi, la Suède dispose d’une loi spéciale sur la protection des secrets d’affaires, que d’autres pays comme l’Allemagne, la France et la Belgique qui ont des dispositions diverses insérées dans les lois sur la concurrence déloyale, le droit pénal ou le droit du travail. Par contre, le Royaume-Uni et de l’Irlande, n’ont aucune loi mais utilisent le droit commun de la confidence. Pareillement, les Pays-Bas ont recours au principe de la responsabilité aquilienne, et Malte offre une protection dans le seul cas d’une violation contractuelle[18].

IV . La base juridique justifiant une législation harmonisée sur le secret d’affaires au sein de la zone OHADA

Le traité OHADA a pour objet d’harmonisation du droit des affaires dans les Etats parties par l’élaboration et l’adoption de règles communes simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies. De même, l’article 2 de ce traité considère qu’entrent dans le domaine du droit des Affaires, l’ensemble de règles relatives aux droits des sociétés et au statut juridique des commerçants, le recouvrement des créances, les suretés, les voies d’exécution, le régime de redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, l’arbitrage, le droit du travail, le droit comptable, la vente et le transport, et toute autre matière que le conseil des ministres déciderait, à l’unanimité, d’y inclure .

Ce qui nous intéresse beaucoup plus dans cette disposition est cette possibilité réservée au législateur OHADA de pouvoir légiférer sur toute autre matière qui n’est pas expressément indiquée dans le traité constitutif, tel est le cas par exemple de la législation sur le secret d’affaires. A ce propos, il sied de préciser que le 23 novembre 2017 à Conakry, le conseil des ministres avait adopté un nouvel acte uniforme relatif à la médiation, bien que celle-ci ne figure pas expressément dans le domaine d’application du droit OHADA.

Ainsi, en se fondant sur l’esprit de l’article du traité sous analyse, nous estimons qu’il est juridiquement possible que les Etats membres de l’OHADA soient dotés d’une nouvelle législation harmonisée capable d’assurer une protection juridique des activités principales des entreprises en général, et du secret d’affaires en particulier à l’instar de l’EU et des Etats-Unis.

CONCLUSION

Le secret d’affaire constitue une préoccupation importante pour toutes les entreprises. Il est le poumon stratégique de celles-ci. Pour se développer, les entreprises mettent non seulement en jeu des moyens intellectuels et matériels significatifs dans le marché, mais elles sont aussi en interconnexion avec ses partenaires internes et externes. Ainsi, lorsqu’il y a une obtention, une utilisation ou une divulgation illicite d’un secret d’affaires par un tiers, cela pourrait avoir des conséquences désastreuses pour le détenteur légitime du secret d’affaires. En effet, dès que le secret d’affaires est divulgué au public, il est impossible pour ce détenteur de revenir à la situation qui prévalait avant la perte du secret d’affaires.

Pour faire face à cela, l’Union Européenne et les Etats-Unis se sont déjà des instruments juridiques assurant une sécurité des informations commerciales non divulguées des entreprises œuvrant dans leurs territoires. C’est ainsi que nous avions estimé qu’il serait important qu’un acte uniforme relatif au secret d’affaires soit adopté, au regard de l’art. 2 du traité OHADA pour permettre aux entités économiques de pouvoir exploiter pleinement leurs investissements dans la recherche et l’innovation.

BIBLIOGRAPHIE

  • Directive (UE) 2016/943 du parlement européen et du conseil du 8 juin 2016, sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites, in Journal Officiel de l’UE, 15 juin 2016.
  • Le Traité OHADA adopté le 17/10/1993, tel que révisé à Québec le 17 octobre 2008.
  • CASSIERS E V., et STROWEL A., « La directive du 8 juin 2016  sur la protection des secrets d’affaires ».
  • CONGRESS OF THE U.S.A.. Foreign Economic Collection and Industrial Espionage. Annual Report to Congress 1996, consulté en ligne sur http://www.infowar.com,.
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  • NOAILLY J. , L’espionnage industriel au cœur de la guerre mondiale du renseignement économique, Université Lyon 2 Mémoire de Maîtrise, 1996-1997.
  • SIDOROVA A., Espionnage économique en droit international public, mémoire Master général en droit Université de Lausanne Printemps 2016.
  • WARUSFEL B., « Secret et propriété industrielle : la loi américaine sur l’espionnage économique », in Revue Droit et défense, n° 97/1, Paris, 1997.

[1] Maitre SANGO KABONGA Emery est expert juriste en Droit des affaires OHADA. Il est également Défenseur Judiciaire près le Tribunal de Grande Instance de Lubumbashi ; Doctorant à la Faculté de Droit UNILU ; Directeur de publication aux Editions Génération OHADA Lubumbashi.
Pour le contacter : E-mail : emerysan20@gmail.com, Tel. +243 97 18 77 815
[2] M. LEVY et J.-P. JOUYET, L’économie de l’immatériel – La croissance de demain, rapport de la Commission sur l’économie de l’immatériel, La documentation française, 2006, p.12.
[3] B. WARUSFEL, « Secret et propriété industrielle : la loi américaine sur l’espionnage économique », in Revue Droit et défense, n° 97/1, Paris, 1997, p.4.
[4] Directive (UE) 2016/943 du parlement européen et du conseil du 8 juin 2016, sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites, in Journal Officiel de l’UE, 15 juin 2016.
[5] V. FALCE, « Trade Secrets – Looking for Harmonization in the Innovation Union », I.I.C., vol. 46, 2015/8, p. 94.
[6] T. HENNINGER, « The TRIPS Agreement and its protection of undisclosed information. Impact on distribution networks from an international, European and US perspective », in P. demolin, B. simpelaere et L. hawkesla distribution commerciale, Bruxelles, Larcier, 2014, p.275.
[7] V. CASSIERS ET A. STROWEL, « La directive du 8 juin 2016  sur la protection des secrets d’affaires »,  p.104.
[8] V. CASSIERS ET A. STROWEL, op.cit., p.107.
[9] V. CASSIERS ET A. STROWEL, op.cit., p.111.
[10] W. M. LANDES et R. A. POSNER, The Economic Structure of Intellectual Property Law, Cambridge, Belknap Press of Harvard University Press, 2003, p. 368.
[11] J. NOAILLY, L’espionnage industriel au cœur de la guerre mondiale du renseignement économique, Université Lyon 2 Mémoire de Maîtrise, 1996-1997, p. 28.
[12] CONGRESS OF THE U.S.A.. Foreign Economic Collection and Industrial Espionage. Annual Report to Congress 1996, consulté en ligne sur http://www.infowar.com,
[13] Expression utilisée par la Ligue Internationale Contre la Concurrence Déloyale (LICCD), considérant l’expression espionnage industriel comme péjorative et limitative.
[14] F. LAFOUASSE, L’espionnage dans le droit international, Paris, 2012, pp. 24ss.
[15] A. SIDOROVA, Espionnage économique en droit international public, mémoire Master général en droit  Université de Lausanne Printemps 2016, p.5.
[16] Le préambule du Traité OHADA adopté le 17/10/1993, tel que révisé à Québec le 17 octobre 2008.
[17] V. MILLET, La protection du secret des affaires, Mémoire de Master 2, Droit civil économique Faculté de Droit de Grenoble, Université Grenoble Alpes Double cursus avec Grenoble Ecole de Management,  Année universitaire 2016-2017, p.14.
[18] Cabinet Hogan Lovells , Report on Trade Secrets to the European Commission, MARKT/2010/20/D, janvier 2012.