Par OKUNDJI KASONGO PATY,
Avocat au barreau de Kinshasa/Gombe,
Chercheur en droit des affaires. 

1. COMPRÉHENSION DES CONCEPTS

On parle de la responsabilité civile délictuelle lorsqu’une personne cause un dommage à autrui, résultant d’un fait juridique volontaire ou non volontaire.
« La responsabilité encourue par le dirigeant est un singulier qui cache une multitude de responsabilités distinctes. Le dirigent social est tout d’abord susceptible d’engager sa responsabilité civile, c’est à dire qu’il peut devoir indemniser le préjudice qu’il cause par ses manquements contractuels à la société, mais aussi aux associés et aux tiers.
Il peut ensuite engager sa responsabilité pénale, et faire l’objet des sanctions pénales. Il peut enfin encourir des sanctions en cas d’inexécution par la société de ses obligations fiscales et être tenu de payer lui-même les dettes fiscales de la société » (1).

Mais tout cela est subordonné à certaines conditions que nous étudierons tout au long de cet article.  Le voile corporatif est une distinction qui existe entre d’une part, la personnalité juridique d’une société et, d’autre part, la personnalité juridique de ses actionnaires.

La notion du voile corporatif est une clef de voûte sur laquelle repose tout droit des sociétés. L’intérêt de cet article consiste à exposer le cadre conceptuel de cette notion avant de décrire certaines situations pouvant conduire à la levée de ce voile corporatif pour permettre d’engager la responsabilité personnelle des dirigeants de la société en cas d’abus de droit, ou de tout autre comportement dommageable et/ou répréhensible.

3. CONSIDÉRATIONS LÉGISLATIVES ET DOCTRINALES

En tant que personne morale, la société possède la personnalité juridique, c’est à dire la capacité à avoir des droits et des obligations. Le mot ‘personne’ englobe non seulement les individus, les personnes physiques, mais également certains groupements d’individus, qui sont qualifiés de personnes morales. Les personnes physiques et les personnes morales constituent les deux seules catégories de personnes juridiques. Il convient de rappeler en passant que la reconnaissance de la personnalité juridique aux groupements a fait l’objet de beaucoup de controverses. Pour certains, la personnalité morale supposant une existence corporelle et la faculté de vouloir et d’agir, seules les personnes physiques peuvent posséder une personnalité juridique. Les tenants de la théorie de la réalité soutiennent que la personnalité morale existe même en l’absence d’une reconnaissance légale dès lors qu’un groupement a intérêt collectif distinct de celui de ses membres. Quant aux défenseurs de la théorie du patrimoine d’affectation, la personnalité morale est un moyen de faire passer un bien d’un patrimoine à u autre. (2)

L’article 98 de l’acte uniforme OHADA relatif au droit des sociétés dispose que toute société jouit de la personnalité juridique à compter de son immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier. L’Article 44 de l’acte uniforme relatif au droit commercial général précise que toute société doit requérir son immatriculation dans le mois de sa constitution au RCCM de la juridiction dans le ressort de laquelle son activité se déroule.  

Le livre 3 de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés prévoit la responsabilité civile des dirigeants sociaux, personnes physiques ou morales. Le principe de la responsabilité d’un dirigeant envers la société est posé par l’article 165 alinéa 1er de l’acte uniforme relatif du des sociétés qui dispose que « chaque dirigeant social est responsable individuellement envers la société, des fautes qu’il commet dans l’exercice de ses fonctions ».

« Comme en droit commun de la responsabilité civile, la responsabilité des dirigeants envers la société ou les associés, tel que prévu par l’acte uniforme est subordonnée à la preuve d’une faute commise par ceux-ci, d’un dommage subi par la société ou les associés, et d’un lien de causalité entre la faute et le dommage ».

« Le dirigeant d’une société peut également être responsable à l’égard des tiers. Les règles qui gouvernent la responsabilité des dirigeants envers les tiers sont, pour l’essentiel, identiques à celles applicables aux rapports entre les dirigeants et la société.Il résulte de la combinaison des articles 330 et 740 de l’acte uniforme OHADA relatif au droit des sociétés que les gérants, les administrateurs ou l’administrateur général sont responsables individuellement ou solidairement envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés, soit des violations des dispositions des statuts, soit des fautes commises dans l’exercice de leur fonction ».

Comme on peut le constater, les questions relatives à la levée du voile corporatif ont atteint un certain degré de maturité. Cependant, il n’en demeure pas moins que la levée du voile corporatif constitue au départ une exception à la personnalité juridique indépendante des sociétés. Le soulèvement du voile corporatif doit donc continuer d’être une mesure d’exception. (Bernier Beaudry) les cours de justice et la doctrine ont toujours privilégié le maintien de ce voile corporatif, et ce principe droit s’appliquer de façon prépondérante. (Paul martel)

2. JURISPRUDENCES

La responsabilité des dirigeants sociaux est un sujet important à double titre : D’abord parce que cette question fait l’objet d’une controverse prétorienne qui dure depuis bien longtemps. Ensuite parce qu’un arrêt de la cour française de cassation du 05 Avril 2018 est venu alimenter cette controverse. En toute logique, un tiers qui aurait à se plaindre d’un préjudice qu’il aurait subi à la suite d’une action sociale devrait engager la responsabilité de la société. Il ne devrait pas en rechercher la responsabilité d’un dirigeant dès lors qu’une société, est une individualité distincte de celle de ses actionnaires.
Alors dans quel cas peut-on envisager qu’un tiers soit fondé à rechercher la responsabilité civile délictuelle d’un dirigeant ?

Ceci nous paraît possible en présence de deux situations : d’une part, lors de la recherche de la responsabilité de la société, le tiers concerné peut engager la responsabilité personnelle du dirigeant. Cette coresponsabilité permet de trouver une assiette de réparation plus solide. D’autre part, on peut envisager l’hypothèse où la société est insolvable, elle est en liquidation où en cessation de paiement. Un tiers qui a subi un préjudice du fait de cette insolvabilité, peut engager la responsabilité civile délictuelle du dirigeant. Il y a donc une logique, la société est dotée de la personnalité morale, et à ce titre, le dirigeant social ne devrait pas engager sa responsabilité personnelle. Pour ménager cette situation, la cour de cassation française a édicté depuis les années 1970 une condition particulière : La faute séparable des fonctions.
La cour avait arrêté que lorsqu’un tiers engage la responsabilité civile délictuelle d’un dirigeant social, il doit être en mesure de démontrer l’existence d’une faute séparable des factions.

Cette notion vient du droit administratif et permet de rechercher la responsabilité d’un agent de l’État. Il se trouve que la cour de cassation, en imposant cette condition, n’a pas, depuis bien longtemps défini ce qu’il fallait entendre par faute détachable des fonctions. Préférant laisser la solution à l’appréciation souveraine du juge de fond. En 2003, dans une célèbre affaire SEUSSE de la chambre commerciale du 20 mai 2003, la cour de cassation a donné un début de définition à cette notion : Il y a faute détachable des fonctions, lorsque le dirigeant a commis intentionnellement une faute d’une particulière gravité, en dehors de l’exercice de ses fonctions. En apparence, cette définition est tout à fait logique, une condition psychologique, une autre matérielle ainsi que celle qui tient au contexte.

Cependant, il nous revient de penser que ces trois conditions cumulatives ne sont pas de nature à faciliter l’établissement de la responsabilité personnelle d’un dirigeant social. Cette solution est pour nous, une protection immunitaire contre la responsabilité des dirigeants sociaux. Il faut un juste équilibre. Heureusement, la chambre pénale de cette même cour, statuant dans le cadre d’une affaire où la faute civile commise par un dirigeant social était également une infraction, est revenue sur la faute détachable des fonctions, en précisant qu’en cas d’infraction commise par un dirigeant social, le juge pénal peut prononcer sa condamnation civile au bénéfice d’un tiers, alors même que la faute détachable des fonctions n’est pas démontrée.

Dans son arrêt du 05 Avril 2018, la chambre criminelle affirme que le jure pénal peut également rechercher la responsabilité civile délictuelle d’un dirigeant social même en l’absence de faute séparable des fonctions. Tel est l’état actuel de la jurisprudence française sur la question.

3. LES MOTIFS DE LA LEVÉE DU VOILE CORPORATIF

La fraude est le motif de soulèvement du voile corporatif le plus fréquent à côté de l’abus de droit et de la contravention à une règle d’ordre publique.  Une étude plus attentive des données permet de constater que les cas de fraude sont distribués de façon inégale parmi les différentes dimensions de ce concept. De plus, le taux de levée du voile corporatif varie en fonction de ces dimensions.Le dol est le motif le plus plaidé dans les litiges intéressant la fraude. La prédominance du dol confirme l’existence d’une confusion entre la levée du voile corporatif et la responsabilité contractuelle.
Les fausses représentations qui sont le fait d’un administrateur, d’un dirigeant ou de tout autre représentant d’une société, y compris un actionnaire, constitue une faute extra-contractuelle soumise au principe général de la responsabilité civile. Ainsi, le créancier contractuel peut, en règle générale, poursuivre directement l’actionnaire qui commet des manœuvres dolosives ou frauduleuses sans pouvoir se faire opposer le principe de la responsabilité limité. Autrement dit, il n’est pas nécessaire d’avoir recours à une procédure particulière du soulèvement du voile corporatif pour faire sanctionner le dol.

La seconde dimension de la fraude consiste en la manipulation de la personnalité morale pour éviter une obligation contractuelle de la société ou de l’actionnaire.La logique de la jurisprudence française est pratiquement différente. La cour de cassation a précisé que la seule preuve d’une faute quelconque ne suffit pas à engager la responsabilité des dirigeants à l’égard des tiers. S’inspirant de la distinction classique en droit administratif entre la faute de service et la faute personnelle. Elle a décidé que la responsabilité personnelle d’un dirigeant à l’égard des tiers ne peut être retenue que s’il commet une faute séparable de ses fonctions et qui lui soit imputable personnellement.

« Plusieurs chambres civiles ont statué dans le même sens, même si cette jurisprudence a fait l’objet de beaucoup de critiques doctrinales.  En effet, le raisonnement de la jurisprudence se cristallise sur les conditions d’exercice par le dirigeant de ses fonctions. Ainsi, elle considère que la faute réparable est une faute étrangère aux fonctions de direction de la société » (3)

L’article 161 de l’acte uniforme OHADA relatif au droit des sociétés dispose que sans préjudice de la responsabilité éventuelle de la société, chaque dirigeant social est responsable individuellement envers les tiers des fautes qu’il comment dans l’exercice de ses fonctions. « Cette disposition permettrait aux tiers de poursuivre les dirigeants de la société dès lors que les conditions de la responsabilité de l’un et de l’autre sont réunies ». Les juges africains n’ont pas à ce jour, un instrument juridique qui peut leur permettre de rechercher un juste équilibre entre les intérêts de la société et ceux de ses dirigeants dans la mesure où, la loi applicable ne leur donne pas la possibilité de faire la distinction entre les implications de la responsabilité pénale et celles de la responsabilité civile délictuelle ou contractuelle pour limiter la responsabilité du dirigeant social.

Quant à la fonction de la responsabilité civile en droit des sociétés, les approches de la doctrine et de la jurisprudence paraissent diverger également. En effet, alors que la jurisprudence semble surtout se préoccuper de la fonction réparatrice de la responsabilité en reportant la charge de la réparation sur la société, la doctrine, privilégiant plutôt la fonction normative de la responsabilité dont l’objet est de sanctionner et de dissuader les comportements fautifs, est favorable à la condamnation des dirigeants. Faut-il donc forcément choisir entre ces deux fonctions ou ne faut-il pas essayer de les faire cohabiter ? la réponse est difficile. C’est au législateur qu’il appartient de prendre position : la question de la répartition des responsabilités relève de la politique juridique dont la définition lui incombe. C’est à lui qu’il revient à se demander si l’application des règles de la responsabilité civile est encore adaptée à la réparation des dommages causés aux tiers par les dirigeants. (4)

4. POUR CONCLURE

La responsabilité limitée facilite la gestion des risques en permettant aux investisseurs de tirer bénéfice du principe de la diversification des investissements. En limitant la responsabilité des actionnaires, le législateur rend possible la diversification des investissements. « Ce qui réduit les risques courus par les actionnaires et favorise les investissements dans les projets risqués qui offrent des perspectives de rendement positif ».

Un régime de responsabilité illimité pour les actionnaires empêcherait ces derniers d’utiliser le principe de la diversification pour gérer le risque particulier des actions. Le mécanisme de la levée du voile corporatif a été élaboré pour sanctionner les abus de la personnalité morale. « Ces abus surviennent lorsque la personnalité morale et la responsabilité limitée sont détournées de leur finalité économique et ne servent plus à protéger l’actionnaire contre les risques normaux des affaires ».

La volonté du législateur OHADA de sanctionner les abus de la personnalité morale mérite d’être saluée. Cependant, nous pensons que les articles 330 et 740 de l’acte uniforme relatif au droit des sociétés, qui prévoient la possibilité d’engager la responsabilité civile délictuelle et pénale du dirigeant social pour les actes qu’il pose dans l’exercice de ses fonctions, instaurent un régime de responsabilité quasi illimité qui n’est pas de nature à faciliter la gestion des risques des investissements. La solution retenue par la chambre criminelle de la cour française de cassation qui subordonne le succès de l’action engagée par un tiers contre le dirigeant à la preuve d’une faute détachable des fonctions (sauf en présence d’une infraction), nous paraît plus adaptée à l’objectif d’amélioration du climat des affaires.

Références bibliographiques

  1. Bruno Dondero, droit des société, Dalloz, 3ieme éd, paris, 2013, P. 180
  2. André Akam et Voudwe Bakreo, Droit des sociétés commerciales OHADA, l’harmattan, paris, 2017, p. 115.
  3. André Akam et Voudwe Bakreo, Droit des sociétés commerciales OHADA, l’harmattan, paris, 2017, p. 115.
  4. De quelques avatars de l’action en responsabilité civile dans le droit des affaires, RTD, com, 1997, 349, Ph(André Akam, Voudwe Bakreo, op cit…F. Pollaud-Dulian,, Didier, les fonctions de la responsabilité civile des dirigeants sociaux, Rev, Sociétés, 2003, p. 238