Par Tshiyombo Kalonji Louis
Professeur de droit des sociétés à l’Université Protestante au Congo
&
BEYA ILUNGA Richard
Assistant de recherche en droit économique à l’Université Panafricaine du Congo

Epigraphe

« … Le juriste est un serviteur de l’économie. On lui a demandé le moyen de réunir les capitaux nécessaires pour la création et la vie des grandes entreprises. Il a offert la société par actions c’est-à-dire (…) le droit a créé un instrument merveilleux pour réunir les capitaux nécessaires à la production… « cette puissance du capitalisme se heurte aujourd’hui à la puissance de la démocratie. Force de l’argent ou force du nombre : de cette rencontre nait un droit nouveau conquis ou concédé. » Georges RIPERT, « Aspects juridiques du capitalisme moderne » 1951. 

Plusieurs nations aujourd’hui sont assises sur les principes libéraux en reconnaissant la liberté du commerce et de l’industrie avec comme corollaire la consécration de l’initiative privée. Elles se fient au bienfait de la liberté. La propriété individuelle libre et sacrée, la convention librement formée et tenant lieu de loi.[1] Cette situation fait naitre le capitalisme.

Le capitalisme résulte des seules conjonctions des libertés individuelles, il est d’abord, apparu sous forme commerciale avec la domination des marchands[2], ensuite, sous l’aspect financier avec la contribution de la mondialisation des échanges commerciaux, il implique en réalité, l’élargissement des affaires entrainant ainsi, des dépenses grandissantes.

C’est en quête des solutions pour faire face aux préoccupations financières essentiellement liées au financement des activités économiques à grandes échelles permettant aux entreprises d’être plus compétitives au niveau régional et mondial que l’ingénierie financière [3]fait son entrée dans l’environnement social.  Plusieurs législations sociales ont ainsi, intégré ces techniques d’ingénierie financière permettant le cloisonnement des activités des sociétés commerciales.

Sans s’écarter de cette logique, le législateur OHADA du 30 Janvier 2014 a établi un cadre juridique offrant aux opérateurs économiques une diversité d’outils au service du financement de leurs activités.

Cette réforme tombe à pic surtout en République Démocratique du Congo où les sociétés commerciales ne jouissent presque pas des outils de financement de leurs activités économique  que celui dont le secteur bancaire leurs offre, sous la forme d’un financement par crédit (financement indirecte)[4]

Il importe cependant, de constater que la panoplie des montages financiers offerts par l’Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et groupement d’intérêt économique est beaucoup plus visible à travers les sociétés des capitaux en l’occurrence, les sociétés anonymes qui par ailleurs, sont dites « sociétés par actions par excellence ».

 Le législateur OHADA de 2014, en diversifiant les modes de financement des sociétés anonymes, instaure principalement deux régimes juridiques de financement desdites sociétés : celui des outils financiers attribuant de titres de créances sur les sociétés ainsi que celui des instruments de financement donnant accès au capital social des sociétés[5].

Dans un souci de précision sans prétention d’exhaustivité, la présente réflexion se limitera aux modes des financements donnant accès au capital social des sociétés anonymes.

Partant, il conviendrait d’analyser le cadre général de l’accès au capital social dans la société anonyme (II) avant d’appréhender les cadres spécifiques de l’accès au capital desdites sociétés (III). N’est-ce pas aller vite en besogne que de procéder à l’accès au capital social, sans avoir, au préalable, dit ce qu’il faille entendre par capital social ?

En effet, pour accéder au capital au social, il faut en connaitre les contours, l’importance et la place au sein de la société anonyme puisque justement, la possibilité de son accès confère un statut particulier. Il convient dès lors de revenir au capital social (I), dire ce qu’il est, avant d’envisager les possibilités d’y accéder.

I. Principaux contours de la notion du capital social

Il arrive de nos jours que l’on se lance dans des grands développements sans avoir, au préalable pris la précaution de fixer les contours des termes que l’on utilise. Il convient pourtant de reconnaitre que sans définition, la science juridique perd de son éclat et subit l’influence d’autres sciences humaines qui ont du mal à assumer leur identité. Ainsi, il parait judicieux de définir le capital social (I.1) ainsi que de ressortir ses fonctions au sein de la société anonyme (I.2).

I.1. Définition du capital social

Il ressort de l’analyse de la glose de l’article 62 de l’AUSCGIE que : « le capital social représente le montant des apports en capital faits par les associés à la société et augmenté, le cas échéant, des incorporations de réserves de bénéfices ou des pries d’apports, d’émission ou de fusion ». Ainsi, l’analyse de la définition offerte par le droit ohada parait rendre la notion capital social plus simple et tient compte d’un reproche fait à la doctrine française qui définissait le capital social simplement comme la réunion du montant des apports en société[6].

En revanche, elle parait quand même incomplète, car elle laisse dans l’ombre de nombreuses composantes de ladite notion. De ce constat, il est judicieux de la compléter par une définition fonctionnelle. Pour ce faire, il est convenable comme le propose Renaud MORTIER d’entendre par capital social : le poste du passif du bilan d’une société qui est mentionné dans les statuts, et parfois d’un montant minimal impératif[7], est égal à la somme des apports capitalisé (et éventuellement de valeurs incorporées ultérieurement), et forme sa dette de dernier rang envers ses associés qui tiennent leur créance des titres de capital. Il a pour fonctions de la financer, de protéger ses créanciers, et de répartir entre les associés leurs droits et obligations[8].

 I.2. Fonctions du capital social

Le capital social constitue une très utile technique du droit des sociétés, qui se décline en un triptyque : technique de financement de la société (I.2.1), technique de protection des créanciers sociaux (I.2.2) et, enfin technique d’étalonnage des droits et obligations des associés (I.2.3)[9].

I.2.1. Technique de financement de la société

Le capital social permet à la société, en l’occurrence, la société anonyme de s’endetter sans subir les inconvénients, c’est aussi bien lors de la constitution de la société qu’ultérieurement, à l’occasion d’une augmentation de capital[10] par apport en numéraire ou en nature. L’endettement résulte d’évidence de ce que le capital social, qui figure au passif de la société, représente une dette de la société vis-à-vis de ses associés (passif dit « interne »). En cela, ce type d’endettement se distingue radicalement de l’endettement vis-à-vis des tiers (passif dit « externe »). Ainsi, à la différence d’un endettement classique vis-à-vis des tiers, le capital social enrichit la société et donc augmente les perspectives de remboursement de toutes les autres dettes[11].

I.2.2. Technique de protection des créanciers sociaux

 Le capital social constitue un instrument de protection des créanciers sociaux. Il assure en effet cette protection de deux manières, d’efficacité variables : par la mesure des sommes disponibles et par la mesure des pertes supportables[12].

La protection des créanciers sociaux au travers les sommes disponibles est acceptable que dans les sociétés des capitaux[13]puisque c’est dans ces dernières que les créanciers sociaux ne peuvent en aucun cas actionner les actionnaires en cas d’insolvabilité de la société. Ils doivent se contenter des actifs de la société débitrice contrairement aux sociétés dites « des personnes » où les créanciers bénéficient d’une garantie personnelle : la responsabilité indéfinie des associés.

Le capital social est un outil de protection des créanciers sociaux dans la situation des pertes financières par l’entremise de sa réduction. En effet, le législation OHADA en la matière dispose que : « le capital social peut être réduit dans les conditions prévues par le présent acte uniforme, par le remboursement aux associés d’une partie de leurs apports ou par imputation des pertes de la société »[14]. Nous intéressons à la réduction du capital due aux pertes, il sied de signaler que celle-ci permet d’apurer les dettes.

I.2.3. Technique d’étalonnage des droits et obligations des actionnaires

Le droit OHADA utilise le capital social pour déterminer les droits et obligations des actionnaires au sein de la société anonyme, soit sans idée de concurrence entre eux, au quel cas le capital sert de technique d’attribution, soit concurremment entre eux, auquel cas le capital social sert de technique de répartition[15]. En effet, il attribue et répartie des droits entre les actionnaires, qu’ils soient financiers ou politiques. C’est ainsi que les articles 751 et 754 de l’AUSCGIE disposent : « à chaque action, est attaché un droit de vote proportionnel à la quotité du capital social qu’elle représente et chaque action donne droit à une voix au moins », « à chaque action, est attaché un droit au dividende proportionnel à la quotité du capital qu’elle représente ».

Dans le même sens, constatons que toutes les actions représentent la même fraction du capital et ouvrent droit au même nombre de droits de vote (un au moins, sauf actions sans droit de vote)[16], sous réserve de l’existence d’un mécanisme de droit de vote double[17].

Les contours du concept « capital social » ayant été sommairement circonscrites, il serait dès lors, aisé d’aborder la question de l’accès au capital social dans la société anonyme.

II. Cadre général de l’accès au capital social dans la société anonyme 

Comme dans toutes les sociétés commerciales instituées par l’Acte uniforme relative aux sociétés commerciales, la société anonyme pour sa création nécessite des apports[18]. Ainsi, en contrepartie des apports en capital, les associés reçoivent des titres sociaux qui représentent les droits des associés et sont dénommés actions dans la société anonyme[19].

C’est par le biais des actions que l’accès au capital social de la société anonyme est possible. Cette possibilité ne se limite pas que lors de la création de ladite société (II.1), elle s’étend même au cours de la vie sociale (II.2).

II.1. Possibilité d’accès au capital social lors de la création de la société anonyme

La définition matérielle du capital social c’est-à-dire celle qui la définit comme la réunion du montant des apports en société est certes insuffisante pour envisager les contours du concept mais, elle est suffisamment expressive de l’aspect « accès au capital ». En effet, comme l’affirme l’article 37 de l’AUSC chaque associé doit faire un apport à la société.[20] Cet apport lui confère un titre de capital qui détermine la quotité du capital qui lui est attribuée.

En révolutionnant le régime des titres de capital, le législateur de 2014 a offert aux sociétés anonymes une typologie de titres nécessaires au financement de ses activités économiques et ce, en différenciant les droits y attachés (II.1.2). A cet effet, il est nécessaire de circonscrire préliminairement les notions de principe sur les titres de capital (II.1.1).

II.1.1. les titres de capital classiques

L’Acte uniforme relative aux sociétés commerciales confère à la société anonyme le droit d’émettre des titres de capital[21]sans pour autant les définir.  Cette difficulté peut être contournée par la lecture combinée de l’article 385 de l’AUSC qui définit la société anonyme comme celle qui confère des droits représentés par les actions en contrepartie des apports et de l’article 751 du même Acte uniforme qui, en parlant des droits de vote liés aux actions, renseigne que les actions sont en réalité, des quotités du capital social de la société. Cet exercice démontre que les actions sont des titres de capital.

II.1.1.1. Les actions

Les actions sont des valeurs mobilières émises par la société anonyme en représentation de leur capital social[22]. Il s’agit donc de titre de capital remis aux personnes qui réalisent un apport en fonds propres à la société ; ceux qui ne seront remboursés, en cas de liquidation de la société, qu’après tous les autres créanciers sociaux[23]. Ils sont des titres émis en contrepartie d’un apport.

Ainsi, les apports admis dans la société anonyme sont de deux sortes :  

  • Apports en nature : ils portent sur tous biens susceptibles de faire l’objet d’une évaluation en argent (mobiliers, immobiliers, corporels ou incorporels)[24]. Ils peuvent être faits en propriété ou en jouissance[25]. Lorsque l’apport en nature est en propriété, l’apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers son acheteur[26]. En revanche, lorsqu’il en jouissance, l’apporteur est garant envers la société comme un bailleur envers son preneur. Toutefois, lorsque l’apport porte sur des biens fongibles ou sur tous autres biens normalement appelés à être renouvelés pendant la durée de la société, le contrat transfère à celle-ci la propriété des biens apporté, à charge d’en prendre une pareille quantité, qualité et valeur. L’apport d’un bien ou d’un droit soumis à la publicité pour son opposabilité aux tiers peut être publié avant l’immatriculation de la société. La formalité ne produit d’effets rétroactifs à la date de son accomplissement qu’à compter de l’immatriculation de la société[27]. Cependant, il faut souligner que l’existence d’apports en nature nécessite l’intervention d’un commissaire aux apports. L’article 400 dispose que les commissaires aux apports évaluent les apports en nature[28] mais en réalité, le commissaire aux apports n’évalue pas les apports, il contrôle l’évaluation faites par les associés.
  • Apport en numéraire: Les actions représentant des apports en numéraire sont libérées d’un quart au moins de leur valeur nominale lors de la souscription du capital. Ne sont considérées comme libérés que les apports en numéraire correspondant à des sommes dont la société est devenue propriétaire et qu’elle a intégralement et définitivement encaissées[29]. Les apports en numéraire sont réalisés par le transfert à la société de la propriété des sommes d’argent que l’associé s’est engagé à lui apporter[30]. Soulignons que les créances certaines, liquides et exigibles ne peuvent être considérées comme des apports en numéraire lors de la constitution de la société.  

II. I. 2 Droits attachés aux actions

Les droits liés aux actions trouvent leur origine dans le contrat de souscription par lequel l’actionnaire et la société revêtent la qualité de parties et s’engagent mutuellement à l’égard de l’autre. Ainsi, en achetant des actions, l’intervenant devient actionnaire et jouit d’un certain nombre de droits. 

Ces droits ont une composante politique et une composante financière, dont chacun des actionnaires bénéficie individuellement mais qu’il exerce collectivement avec ses coassociés[31].

Les droits financiers : l’actionnaire doit tout d’abord libérer son apport. L’actionnaire n’a pas de droit direct sur le capital de la société mais il jouit des actions[32].   Ainsi, il peut toucher des dividendes distribués par la société dans les conditions fixées par les statuts, des bénéfices mis en réserve et dispose d’un droit préférentiel de souscription en cas d’augmentation de capital par apport en numéraire. Outre des droits pécuniaires, il a également des droits non pécuniaires.

Les droits politiques conférés par l’action : l’acquisition de la qualité d’actionnaire par la souscription d’actions, offre alors à l’intéressé la possibilité de devenir membre d’un groupement et d’en accepter les règles de fonctionnement.  Ainsi, il bénéficie d’un droit de vote, de participation aux décisions collectives, le droit d’accéder à des fonctions sociales ainsi que le droit d’exercer les actions en responsabilité contre les dirigeants sociaux afin de protéger l’intérêt social. Le droit de participer à la bonne marche de la société est en général considéré comme corollaire de l’affectio societatis[33].

Soulignons néanmoins qu’avec la réforme de 2014, le législateur OHADA dans l’intention d’élargissement des mécanismes de financement a intégré la notion d’actions de préférences.  Ces dernières peuvent être définies comme celles qui procurent des avantages que ne donnent pas les actions ordinaires[34]. Ce qui remet en question dans une certaine mesure la règle traditionnelle d’égalité entre associés ainsi que celle de la proportionnalité.

L’égalité est un principe fondamental en droit des sociétés de même que le principe de proportionnalité[35].  D’ailleurs, un auteur s’est posé la question de savoir si ce principe existe-t-il en droit des sociétés[36]. Répondant à sa propre question, l’auteur soutient que la proportionnalité est très usitée en droit des sociétés et procède du principe d’égalité des associés. 

Pourtant, ce principe est en déclin, et cela pour deux raisons : la contractualisation du droit des sociétés et la diversification des valeurs mobilières. Ainsi, le législateur OHADA a établis plusieurs types des actions de préférence : les actions de préférence sans droit de vote, les actions de préférence avec droit de vote, les actions de préférence avec droit particuliers. Ces droits peuvent être temporaires ou permanents30.  Comme le dit le Professeur LEDOUX : la préférence signifie la différence et permet de distinguer l’action de préférence de l’action ordinaire[37].

Ces actions peuvent avoir des droits particuliers qui peuvent être pécuniaire ou non pécuniaires. S’agissant des droits pécuniaires nous avons : le boni de liquidation, droit aux dividendes prioritaires, aux dividendes majoré, etc.

Concernant des droits non pécuniaires : il peut s’agir d’une information financière renforcée, un droit de préemption réservé, un droit de vote double et même une reconnaissance d’un droit de véto.

Mais l’accès au capital social dans les sociétés anonymes ne s’arrête pas qu’au moment de la création de la société. Il existe aussi  pendant la vie sociale de la société.

II. 2 L’accès au capital pendant la vie sociale

L’accès au capital social pendant la vie de la société peut se faire : par l’effet de la négociabilité des actions(II.2.1) ou par  l’émission des nouvelles actions (II.2.2).

II.2.I Accès par effet de la négociabilité des actions

Souvent dans les sociétés cotées, l’affectio societatis se réduit à un affectio financiatis[38]. L’idée selon laquelle l’actionnaire est un bailleur de fonds a été développée à plusieurs reprises par la doctrine[39]. Il existerait une antinomie entre les intérêts des actionnaires qui peuvent être souvent réduits à une recherche de profit uniquement à court terme et ceux de l’investisseur qui cherche la rentabilité de l’entreprise à moyen ou à long terme.

Ainsi, les actions sont des titres négociables dans la mesure où elles se transmettent sans tenir compte des conditions de la cession de créance en droit civil.

Le principe de la négociabilité des actions posé par l’article 759 de l’AUSCGIE est fort compréhensible. En effet, les actions ne sont rien d’autres que des biens, des droits incorporels mobiliers.

En revanche, à cette libre négociabilité, il faut relever certaines limitations : celles provenant du moment de la négociabilité et celles issues des clauses d’agrément.

Limitation provenant du moment de la négociabilité : les actions ne sont négociables qu’après l’immatriculation de la société au Registre de Commerce et du Crédit Mobilier ou de l’inscription de la mention modificatrice à la suite d’une augmentation du capital dans l’hypothèse où la société n’est pas créée à capital variable. Les actions en numéraire ne sont négociables qu’après avoir été entièrement libérées[40] . Il convient de signaler en effet, que l’article 765-1 prévoit : «  les clauses d’inaliénabilité affectant des actions ne sont valables que si elles prévoient une interdiction d’une durée inférieure ou égale à 10 ans et qu’elles sont justifiées par un motif sérieux et légitime ».  Ainsi, si les statuts prévoient une clause d’inaliénabilité conforme à l’article 765-1, toute cession en violation de cette clause est nulle[41].

Limitation provenant des clauses d’agrément : les statuts peuvent stipuler certaines limitations à la transmission des actions. Dans cette hypothèse, on dit que la clause est statutaire mais ces limitations peuvent provenir des conventions extrastatutaires, elles interviennent par le biais de l’Assemblée Général Ordinaire des actionnaires. Notons que ces clauses d’agrément par l’AGO des actionnaires en cas de cession à un tiers restent valables pour les sociétés dont les actions ne sont pas admises à la négociation sur un marché boursier des valeurs d’un Etats Parties au Traité de l’OHADA[42].

II. 2.II. Accès par l’émission des actions nouvelles

 Il est traditionnel de considérer le capital social comme « gage des créanciers ». Fixé dans les statuts, il devrait être intangible[43].  Pour des besoins de renforcer ses fonds propres, la société anonyme peut augmenter son capital social. Cette augmentation peut se faire par l’émission des actions nouvelles. Dans cette situation, l’augmentation du capital a pour conséquence la modification des statuts.

En revanche, l’acte uniforme de 2014 institue la possibilité d’avoir une société anonyme à capital variable. Dans ce type de société anonyme, les formalités administratives requises pour  la modification des statuts engagées.

Soulignons avec Alioune Dièye que l’une des caractéristiques majeures d’une société à capital variable est de permettre la variabilité du capital social. Une telle société est souvent usitée pour permettre l’entrée et la sortie d’associés de manière souple et sans presque sans aucune formalité ni frais liés aux opérations d’augmentation et de diminution du capital[44].

Soulignons en outre que seules les S.A ne faisant pas Appel public à l’épargne  peuvent insérer une clause de variabilité du capital social[45]. Ainsi, en cours de vie sociale, le capital social peut être augmenté sans formalités dans les limites du capital social maximum autorisé dans les statuts, par des apports effectués par les associés en place ou par de nouveaux associés.

S’agissant de l’augmentation du capital social par l’émission des nouvelles actions qui peuvent être des actions ordinaires ou des actions de préférence, celle-ci requiert la moitié des voix exprimées au moins.

La décision de l’augmentation du capital social est du ressort de l’AGE mais celle-ci peut déléguer le conseil d’administration ou l’administrateur général selon les cas[46]. L’augmentation du capital peut résulter d’apports en numéraire ou en nature. Les actions nouvelles sont émises soit à leur montant nominal, soit à ce montant majoré d’une prime d’émission.

Toute augmentation du capital par des actions en numéraire et subordonnée à la libération entière du capital social antérieurement souscrit. 

Au-delà ce régime général d’accès au capital social, le législateur OHADA a inséré des régimes spécifiques à l’accès au capital social.

III.  Cadres spécifiques de l’accès au capital social

La réforme du droit des sociétés commerciales intervenue en 2014 peut se résumer en deux mots : « évolution » et « révolution ». Cette vérité s’apprécie en tenant compte des régimes spécifiques d’accès au capital social dans les  S.A par des mécanismes de financement desdites sociétés. 

Ainsi, force est de remarquer l’instauration des valeurs mobilières composées (III.1) qui d’ailleurs est une évolution remarquable  du droit des Affaires OHADA ainsi que le nouvel encadrement de l’Appel Public à l’épargne (III.2) qui constitue pour sa part une révolution par rapport à l’acte originel de 1997.

III.1 L’accès au capital de la S.A par les biais des Valeurs Mobilières Composées

Les valeurs mobilières sont définies comme étant des instruments qui confèrent des droits identiques par catégorie et donnent accès directement ou indirectement à une quotité du capital social de la société émettrice ou à un droit de créance général sur son patrimoine. Elles sont indivisibles à l’égard de la société émettrice[47]. Il y a les Valeurs mobilières Donnant Accès au Capital et les valeurs mobilières donnant accès au titre de créance. En effet, la plupart des VMDAC sont des valeurs mobilières composées qui débutent leur vie sous la forme d’un titre de créance pour la finir obligatoirement ou sur option sur la forme d’un titre de capital[48].

Critiquant l’ancienne formule de l’article 822 de l’AUSCGIE, le Professeur Henri-Désiré Modi KOKO BEBEY soutenait que les seules valeurs mobilières dont le régime est clairement défini sont les actions et les obligations. Les prêts participatifs sont mentionnés de façon incidente à l’article 822 qui prévoit la possibilité d’émettre d’autres valeurs mobilières représentatives de créances sur la société. Cette opinion est confortée par des auteurs qui pensent que l’ancien article 822 AUSCGIE contenait une référence imprécise à d’autres valeurs mobilières[49]. Aujourd’hui, le législateur de l’OHADA consacre tout un titre[50] aux valeurs mobilières composées sans pour autant les définir.

Pour la doctrine, il s’agit d’expressions commodes pour désigner toute combinaison de titres associant, suivant des modalités diverses et quasiment infinies, plusieurs catégories de titres de capital, titres existants ou à créer. Un titre primaire est émis qui donne la possibilité d’accéder à un titre secondaire, lequel peut lui-même, et le cas échéant, autoriser l’accès à un troisième titre[51].

La création des VMDAC est libres (III. 1. 1). En outre, le législateur OHADA a prévu différentes sortes de VMC qui donnent accès au capital (III.1. 2).

III.1.1 La liberté de création des VMDAC 

Aux termes de l’article 822 AUSCGIE, les sociétés par actions peuvent émettre des valeurs mobilières donnant accès au capital ou donnant droit à l’attribution de titres de créances.

Ces différentes sociétés sont les sociétés anonymes. La liberté dans la création des VMC est symbolisée par le verbe pouvoir. Si juridiquement les sociétés par actions ne sont pas tenues d’émettre des valeurs mobilières composées, elles peuvent l’être pour des raisons de financement.

L’émission des valeurs mobilières est prévue à l’article 822-5 AUSCGIE. Ainsi, celle-ci est autorisée par l’AGE qui se prononce sur base d’un rapport du conseil d’administration ou de l’administrateur général.

III.1. 2 Les types des VMDAC

Les VMDAC sont prévues à l’article 822 AUSCGIE. Ce sont des titres de capital. Qu’entendre par titres de capital ? Le législateur OHADA est muet sur la question. On peut se référer au droit français pour espérer trouver une réponse à la question posée. Selon l’article L212-1, les titres de capital sont ceux qui sont émis par une société par actions et qui comprennent les actions et les autres titres donnant ou pouvant donner accès au capital ou aux droits de vote.

Le législateur ne s’est pas non plus prononcé sur le sens à attribuer à l’expression « donnant accès au capital ». Pourtant, traditionnellement, le terme vise aussi bien la souscription d’actions nouvelles, émises par voie d’augmentation du capital que l’acquisition d’actions déjà émises lors de la création du titre primaire.

Ainsi, il existe plusieurs catégories de VMDAC. Il y a des Obligations Convertibles en Actions, Obligations Echangeables en  Actions et des Obligations Remboursables en Actions.

a. Obligation Convertible en action: la société anonyme peut émettre des obligations convertibles qui permettent à leurs titulaires de devenir à leur gré actionnaire, dans les conditions fixées par le contrat d’émission. Ce produit est avantageux pour l’obligataire qui aura tout intérêt à devenir actionnaire si les affaires de la société prospèrent.

b. Obligations échangeables contre les actions : avec ce système, il n’y a qu’une augmentation de capital : afin de permettre l’échange, la société émet, en même temps que l’emprunt obligataire, une augmentation du capital réservée à un « tiers souscripteur », un établissement financier. Celui-ci s’engage par convention passée avec la société à échanger à tout moment sur la demande de l’obligataire, les obligations contre des actions.

c. Obligations remboursables en Actions: à ce niveau, il y a une diversité d’option, notamment :

Titres portant remboursement optionnel en titre de capital : les obligations convertibles en actions permettent à un obligataire s’il le souhaite de devenir par la suite actionnaire de la société. Ces titres permettent au souscripteur d’avoir un temps de réflexion pour se faire une opinion sur la société et d’observer son titre en action. Lorsque l’inflation est forte, ces titres permettent par ailleurs de se protéger contre les fluctuations monétaires.

Pour l’émetteur, chaque fois qu’un obligataire demande la conversion de son titre, l’opération permet la transformation des capitaux d’emprunt en capitaux propres. Cela signifie une augmentation de capital par compensation avec la créance détenue contre la société au titre d’emprunt obligataire.

Il existe également des obligations échangeables en actions comme les obligations convertibles et/ou échangeables en actions nouvelles ou existantes. Dans ce cas, l’émetteur a le choix de remettre aux porteurs qui lèvent l’option, soit des actions créées à cet effet, soit des actions préexistantes.

Titres portant remboursement en titre de capital : il peut s’agir de titres comme les obligations remboursables en actions, ces titres permettent au porteur de devenir actionnaire de la société au terme prévu de l’obligation. La particularité de ces titres est qu’ils confèrent aucun choix au porteur, au terme prévu, celui-ci dévient actionnaire de la société. Le titulaire encourt les risques économiques non négligeables car il est exposé aux mêmes risques que les actionnaires. Certes, il est garanti d’avoir une rémunération minimale jusqu’au remboursement mais à un taux moindre que les obligations simples.

Titres portant remboursement en d’autres titres de capital : les actions à bons de souscriptions d’Actions donnent à chaque titre un bon de souscription d’action permettant au porteur de souscrire à une augmentation ultérieure dans des conditions préétablies.

On aura précisé que le législateur de l’OHADA a décidé de laisser libre cours au génie des associés en leur permettant de choisir, voire de créer des VMC. En outre, il n’a pas oublié d’assurer la protection des porteurs de tels titres.

III.1.3 La protection des porteurs de VMC

Les raisons de la protection des porteurs de valeurs mobilières tiennent au fait que nous sommes ici en présence d’un accès optionnel ou différé au capital. En effet, entre l’émission des titres primaires et l’attribution effective des titres de capital plusieurs opérations peuvent être passées par la société émettrice ; fusion, scissions, amortissement, etc.[52]

Mesures de protection à la suite d’opérations financières réalisées par la société : l’article 822-7 AUSCGIE interdit à la société émettrice de modifier sa forme ou son objet à moins d’y être autorisée dans le contrat d’émission ou par l’assemblée générale des titulaires des VMC. L’article 822-8 AUSCGIE quant à lui interdit toute modification des règles de répartition des bénéfices, tout amortissement, toute création d’action de préférence, etc., sauf autorisation par le contrat d’émission, de l’assemblée des titulaires de VMC et pourvu que les droits des titulaires de titres complexes soient préservés.

Cependant, il y a des opérations qui peuvent être librement effectuées par la société émettrice. Il s’agit de la réduction des droits des titulaires de VMDAC en cas de réduction du capital motivée par des pertes[53].

Au-delà, ces titulaires de titres complexes peuvent se regrouper en masse.

Le regroupement des titulaires de VMC en une masse : ce groupement est prévu à l’article 822-14 AUSCGIE. Il se fait de plein droit. Cette masse formée pour la défense des intérêts communs des titulaires VMC jouit de la personnalité juridique. La remarque que l’on peut faire est que ce sont les règles en vigueur dans le cadre du groupement des obligataires qui sont applicables en l’espèce. Précisément, il s’agit des articles 786 à 814 AUSCGIE. 

Le droit de communication des documents sociaux : ce droit est prévu à l’article 822-20 AUSCGIE. On remarque qu’au même titre que les actionnaires de la société émettrice, les titulaires de VMC ont un droit de communication.

III.2  L’accès au capital par le biais de l’APE

L’APE ouvre des larges possibilités aux sociétés afin de lever des capitaux et de financer leurs projets, notamment grâce à l’émission d’actions, d’obligations ou des VMC, en atteignant de manière large des investisseurs locaux ou étrangers[54].

L’APE occupe traditionnellement une place essentielle dans les modes de financement à la disposition des entreprises qui peuvent, par le jeu de cette technique, solliciter le public des investisseurs.

La notion d’appel public à l’épargne représente au plan juridique le support technique financière d’appel au marché primaire de capitaux. 

Le législateur OHADA  a non seulement révisé les critères de l’Appel public à l’épargne (III.2.1) mais défini également la notion d’offre publique (III.1.2).

III.2.1 La révision des critères de l’APE

L’article 81 de l’ancien AUSCGIE posait une présomption de sociétés faisant appel public à l’épargne. Désormais, cette présomption existe certes, mais avec quelques remaniements. D’abord, à la place de titres on utilise l’expression « valeurs mobilières », ensuite, on note la consécration de la notion d’ « offre au public ».

Deux critères sont retenus : l’admission aux négociations sur un marché réglementé et l’offre au public. En intégrant ces deux critères, le législateur OHADA, non seulement s’inspire de son homologue français notamment de l’ordonnance n°2009-80 du 22 janvier 2009 relative à l’APE, mais se rapproche du législateur de l’UEMOA qui, dans le règlement de la BRVM utilise l’expression admission aux négociations.

III.2. 2. Clarté dans la définition de l’offre au public

L’article 83 de  l’AUSCGIE est largement inspiré de l’article L411-1 CMF qui définit comme une opération par laquelle une personne physique ou morale annonce publiquement aux actionnaires d’une société cotée qu’elle s’engage irrévocablement à acquérir les titres contre une somme en espèces (OPA) ou en échange d’autres titres (OPE).
Outre, cette clarté, le législateur OHADA tient aussi compte de la qualité des intervenants. Il s’agit des investisseurs qualifiés.

Apparition de l’investisseur qualifié

L’investisseur qualifié est une personne physique ou une entité disposant des compétences et des moyens nécessaires pour appréhender les risques inhérents aux opérations sur les instruments financiers.

Il s’agit des établissements de crédit, des intermédiaires ou établissements financiers agréés ou réglementés dans les Etats parties, des organismes de placement collectif, de leurs société de gestion.

CONCLUSION

L’étude de l’accès au capital social dans la société anonyme présente, comme démontré ci-avant un double enjeux : la mise en exergue de la diversité des mécanismes d’investissement dans une société anonyme dans l’espace OHADA d’une part, et corrélativement, la diversité des sources de financement d’autre part.

Les enjeux sont vraiment de taille surtout lorsqu’on sait que la République Démocratique du Congo éprouve un grand besoin de développement notamment, par le biais de la promotion des petites et moyennes affaires.

Cependant, il sied de préciser que la société anonyme n’est certes pas, la forme la plus appropriée pour les petites et moyennes affaires mais elle peut aussi être le canal par lequel les petits et moyens épargnants effectuent des placements et des investissements.

Malheureusement en République Démocratique du Congo, deux obstacles majeurs semblent s’opposer au succès de la société anonyme en tant que merveilleux instrument qui pourrait impulser le développement du pays : le déficit de promotion et de vulgarisation des opportunités offert par la société anonyme ainsi que l’absence des marchés financiers en République Démocratique du Congo.

[1] G. RIPERT, Les aspects juridiques du capitalisme moderne, Deuxième édition de la librairie Générale de Droit et de la jurisprudence, Paris, 1951, P.12.

[2] François Dubout, Précis d’économie politique, Editions DALLOZ,1974, p.24.

[3]Elle s’intéresse à l’ensemble des techniques et des outils mis au service des sociétés pour leur permettre d’assurer le financement de leur développement. L’expression peut en outre, désigner l’ensemble des montages leur assurant une optimisation du financement de leur croissance compte tenu du profil de la société en termes de risque et de potentiel économique et d’appétence des investisseurs pour le financement de l’économie réelle. 

[4]C’est un système dans lequel il y a l’intervention d’un processus d’intermédiation financière et l’établissement de relations bilatérales individualisées entre les banques et leurs clients. Les banques prennent un risque de crédit après l’avoir évalué et financent les opérations dont elles anticipent favorablement le résultat.

[5] Art.822 de l’Acte Uniforme du 30 Janvier 2014 relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, in JO OHADA, n0 spécial du 04 février 2014.

[6] Vocabulaire juridique de l’Association Henri Capitant, ss dir. G. Cornu, PUF, coll. « Quadrige », 8e éd.2007, sens II 1a, définissant le capital social comme suit : « Montant de la somme des apports à effectuer par les associés ou les actionnaires à la société pour le tout ou une part essentielle au jour de sa constitution » 

[7]En droit ohada par exemple, l’AUSCGIE institue un capital social minimum impératif pour les sociétés anonymes, d’abord pour les sociétés anonymes ne faisant pas appel public à l’épargne à l’article 387 en ce sens : « le capital social minimum est à dix millions de FCFA» et ensuite à l’article 824 pour celles faisant appel public à l’épargne : « le capital minimum de la société dont les titres sont inscrits à la bourse des valeurs d’un ou plusieurs Etats parties ou faisant publiquement appel à l’épargne pour le placement de leurs titres dans un ou plusieurs Etats parties est de cents millions FCFA ».   

[8] Renaud MORTIER, Opérations sur le capital social : Aspects juridiques et fiscaux, 2eéditions, LexisNexis, Paris, 2015, P.4

[9]Idem, P.32

[10]Il est prévu la possibilité d’augmentation du capital social de la société anonyme à l’article 562 de l’AUSCGIE qui dispose ce qui suit : « le capital social est augmenté, soit par l’émission d’actions ordinaires ou actions de préférence… ». 

[11]Renaud MORTIER, op.cit., p.32

[12]Dana-Démaret, le capital social, éditions Litec, Paris, 1989, pp. 276-299

[13] Le concept « société de capitaux » est généralement employé pour qualifier les sociétés à risque limité. Ainsi, le droit ohada organise deux sociétés des capitaux à savoir : la société anonyme (art.385 à 853) et la société par actions simplifiées (art.853-1 à 853-23) auxquelles on ajoute la société à responsabilité limitée qui comporte certains aspects des sociétés des capitaux tel que la responsabilité limitée des associés aux dettes sociales (art.309 à 384).

[14]Art.64 de l’AUSCGIE

[15]Renaud MORTIER, op.cit., p.57

[16]Art.753 de l’AUSCGIE

[17]Art.752 de l’AUSCGIE

[18]Elle répond à la définition de l’article 4 de l’AUSCGIE qui dispose ; « la société commerciale est créée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent, par un contrat d’affecter à une activité des biens en numéraire ou en nature, ou en industrie, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui peut en résulter. Les associés s’engagent à contribuer aux pertes dans les conditions prévues par l’Acte uniforme » à laquelle, il sied de préciser que les apports en industrie sont interdits dans les sociétés anonymes conformément à l’article 50-1 du même Acte uniforme.

[19]En revanche, ces titres sociaux sont dénommés parts sociales dans les autres sociétés que par actions

[20]Art.37 de l’AUSCGIE

[21]Art.744 de l’AUSCGIE

[22]J-M MOULIN, Le droit de l’ingénierie financière, 5e édition Lextenso, Paris, 2015, p.26. 

[23]Idem

[24]Oumar SAMBE et MAMADOU ibra DIALLO, Guide pratique des sociétés commerciales et du Groupement d’intérêt économique OHADA, 2iemeédition Comptables et Juridiques, 2008, p.123.

[25]Art. 45 de l’AUSCGIE

[26]Art.46 de l’AUSCGIE

[27]Art.48 de l’AUSCGIE 

[29]Art.42 AUSCGIE

[30]Art.41 AUSCGIE

[31]Anne-Dominique Merville, Droit financier, 2e édition, Ed. Gualino, 2015, p. 213.

[32] Idem, p.215

[33] L’affectio societatis est définit généralement comme le désir de collaboration active et volontaire, intéressé et égalitaire.

[34]Philippe Merle, Droit commercial : Sociétés commerciales, 7ème édition Dalloz, Paris, p. 327.

[35] Aristide BADJI P-S, Réforme du droit des sociétés commerciales OHADA, Ed. L’Harmattan Sénégal, Dakar, 2016, Pg.73.

[36]VATINET R., « Existe-t-il un principe de proportionnalité en droit des sociétés ? », in Petites affiches, 30 septembre 1998, n0117, P.58.

[37] PUIG V.P, « Le contrôle de proportionnalité en droit des affaires », in Petites affiches, 05 mars 2009, n046, Pg. 93. 

[38]LUCAS F-X, les transferts temporaires de valeurs mobilières, pour une fiducie de valeurs mobilières, LGDJ, Thèse, 1997, Pg. 469

[39]LUCAS F-X, les transferts temporaires de valeurs mobilières, pour une fiducie de valeurs mobilières, LGDJ, Thèse, 1997, Pg. 470 ; SAINTOURENS B., « la flexibilité du droit des sociétés », in RTD Com. 1987, Pg. 262.

[40] Art. 761 de l’AUSCGIE

[41]Art. 765-2 de l’AUSCGIE

[42] Art. 765-3 de l’AUSCGIE

[43] Philippe Merle, op.cit., p. 629.

[44]Alioune Dièye, op. cit, p. 41  

[45]Art. 261-1 de l’AUSCGIE

[46] Art. 567-1 de l’AUSCGIE

[47] Art.744 alinéa 4 de l’AUSCGIE.

[48] LAPRADE F-M, MAUDOUIT A., « Actes pratiques et ingénierie sociétaire », Lexis-Nexis, , Dossier sur les valeurs mobilières donnant accès au capital, n09 Janvier- Février 2014,.

[49] FAYE B. et alii., la modernisation du régime des valeurs mobilières pour les sociétés par actions, DROIT & PATRIMOINE, 2014, p. 84.

[50]Il s’agit du titre 2-2 du livre 4 de l’AUSCGIE consacré aux sociétés anonymes.

[51] COURET A. et alii., Droit financier, 2eédition, Dalloz, 2012, p. 326.

[52] PIETRANCOSTA V-A, « la protection des titulaires des valeurs mobilières donnant accès au capital après l’ordonnance du 24 juin 2004 », in Droit des sociétés, 2005, p.18. 

[53]Art.822-9 de l’AUSGIE

[54] MARTOR B. et THOUVENOT S., « les acteurs des marchés financiers et l’Appel public à l’épargne dans la zone OHADA », in Revue de droit des affaires internationales, n07, 2002, p.749.