Par Audrey BISALU
Collaboratrice Junior

“Le critère de contribution économique dans la définition d’investissement international”

I. Introduction

La difficulté liée à la définition d’investissement est une problématique inhérente à l’arbitrage d’investissement.

En effet, l’investissement étant un concept hétéroclite, il n’existe aucune définition faisant l’unanimité.

Lorsque l’on s’attarde sur les codes d’investissements de différents Etats, force est de constater qu’il existe autant de définitions que de pays.

Pour exemple, en République démocratique du Congo (RDC)[1], l’investissement direct est définit comme étant «  Tout investissement relevant du champ d’application de la présente loi envisagé par une entreprise nouvelle ou existante visant à mettre en place une capacité nouvelle ou à accroître la capacité de production de bien ou de prestation de services, à élargir la gamme des produits fabriqués ou des services rendus, à accroître la productivité de l’entreprise ou à améliorer la qualité des biens ou des services ».

Quant à l’investissement étranger direct, il s’agit de « tout investissement dont la participation étrangère dans le capital social d’une entreprise dans laquelle l’investissement réalisé est au moins égal à 10 % ». 

Une autre définition peut être trouvée dans la déclaration de l’Organisation de Coopération et de développement économique (OCDE).

La quatrième édition de la « Définition de référence de l’OCDE des investissements directs internationaux » défini l’investissement direct comme étant « un type d’investissement transnational effectué par le résident d’une économie afin d’établir un intérêt durable dans une entreprise qui est résidente d’une autre économie que celle de l’investisseur direct (…). L’existence d’un intérêt durable est établie dès lors que l’investisseur direct détient au moins 10% des droits de vote de l’entreprise d’investissement direct ».

Il ressort de ce texte trois critères déterminants. Tout d’abord, un apport en capital, ensuite, un lien durable entre l’investisseur et l’entreprise et enfin, la possibilité pour l’investisseur de réaliser une réelle influence dans la gestion de l’entreprise.

Une mention spéciale doit être faite à la Convention de Washington. Elle a pour but, à la lumière de son préambule, de favoriser la coopération internationale pour le développement économique par l’intermédiaire des investissements privés internationaux. Ainsi, elle met en place un système de règlement de différends inhérents à ces investissements (CIRDI).

L’article 25 de la Convention précise que pour pouvoir saisir le CIRDI, le différend doit porter sur un investissement, sans pour autant définir la notion d’« investissement ».

L’oublie est volontaire. En effet, il ressort d’un rapport de la Banque Mondiale que les administrateurs ont estimé : « qu’il n’est pas nécessaire de définir le terme investissement, compte tenu du fait que le consentement des parties constitue une condition essentielle et compte tenu du mécanisme par lequel les États contractants peuvent s’ils le désirent, indiquer à l’avance les catégories de différends qu’ils ne seraient pas prêts à soumettre au centre »[2]. Le caractère évolutif de cette notion ne rendait pas pertinente l’adoption d’une définition figée.[3]

Enfin, notons qu’un cadre multilatéral d’investissement – à l’instar de l’OMC pour le commerce international – a failli voir le jour avec l’Accord Multilatéral d’Investissement (AMI). Les négociations vont malheureusement cesser en 1998 et l’accord n’entrera jamais en vigueur.

S’agissant de la jurisprudence arbitrale internationale, elle a tenté de mettre en place une définition de l’investissement sans pour autant pouvoir atteindre l’homogénéité. Les décisions se contredisant entre elles.

Certaines décisions s’appuient sur la conception subjective de la notion d’investissement : la définition de l’investissement devrait être celle choisie par les parties dans leur accord et, c’est cette définition qui déterminerait la compétence du CIRDI.

D’autres décisions se basent plutôt sur une conception objective pour qualifier une opération d’investissement.

C’est l’option privilégiée par le CIRDI dans l’affaire Salini Construttori Spa et Italstrade Spa c. le Royaume du Maroc[4].

Dans cette affaire, deux sociétés italiennes avaient remporté un appel d’offre lancé en 1994 par la société nationale des autoroutes du Maroc pour la construction d’une autoroute reliant Fès à Rabat. Mais, la société nationale des autoroutes du Maroc émis des réserves sur les travaux effectués.

Partant, les deux sociétés italiennes décidèrent de saisir le CIRDI, c’était sans compter sur le Maroc qui remis en cause la compétence rationae materiae du CIRDI au moyen que l’opération ne pouvait être qualifiée d’investissement.

Le tribunal arbitral va, dès lors, mettre en place quatre (4) critères permettant de qualifier une opération d’investissement. Ces critères formeront ce que l’on appelle le test Salini, à savoir : l’apport, la durée d’exécution, la participation aux risques et la contribution au développement économique (nous y reviendrons).

Cependant, il convient de préciser que ces critères existaient déjà depuis l’affaire Fedax c.Venezuela. Mais, c’est après l’affaire Salini qu’ils furent érigés au rang de critères de qualification.

Notons qu’une troisième catégorie de décisions se basent sur une conception mixte.

II.La contribution au développement économique de l’État hôte comme critère de définition de l’investissement

Parmi les quatre (4) critères susmentionnés, celui de contribution au développement économique a du mal à être appliqué de manière similaire par les tribunaux arbitraux.

Une question s’impose : Quelles sont les réticences que soulève ce critère ?

Certaines décisions y voient un concept nébuleux, imprécis ne pouvant être pris en compte pour caractériser une opération d’investissement. C’est ce qui ressort, notamment, de l’affaire L.E.S.I. et Astaldi c. République algérienne démocratique et populaire.

Aux antipodes de cette affaire, nous pouvons citer la décision d’annulation de la sentence Patrick Mitchell c. République démocratique du Congo[5].

Le 6 octobre 1999 Monsieur H. Mitchell a saisi le CIRDI et s’est dit victime d’une expropriation contraire au TBI USA/ RDC.  La RDC souleva une exception d’incompétence en arguant que le différend ne portait pas sur des investissements.

Dans cette affaire, la sentence a été annulée et, concernant le critère de contribution économique au développement, le comité d’annulation a estimé que :

« The ad hoc Committee wishes nevertheless to specify that, in its view, the existence of a contribution to the economic development of the host State as an essential – although not sufficient – characteristic or unquestionable criterion of the investment, does not mean that this contribution must always be sizable or successful; and, of course, ICSID tribunals do not have to evaluate the real contribution of the operation in question. It suffices for the operation to contribute in one way or another to the economic development of the host State, and this concept of economic development is, in any event, extremely broad but also variable depending on the case »[6].

A travers ces différents arrêts se dégagent deux tendances relativement antagonistes. Les arbitres partisans d’un certain libéralisme et incluant le critère de contribution économique au développement dans la définition d’investissement. Et de l’autre côté, ceux refusant d’appliquer un critère si imprécis car, il serait difficile « de mesurer l’effet que produit un investissement sur le développement économique de l’Etat hôte ».

En ce qui nous concerne, s’il est vrai que le critère de contribution économique reste à parfaire, il n’en demeure pas moins qu’il est tout à fait pertinent.

D’ailleurs, l’article 55 a) de la Charte des Nations Unies[7] y fait référence : « en vue de créer les conditions de stabilité et de bien-être nécessaires pour assurer entre les nations des relations pacifiques et amicales fondées sur le respect du principe de l’égalité des droits des peuples et de leur droit à disposer d’eux-mêmes, les Nations Unies favorisent : le relèvement des niveaux de vie, le plein emploi et des conditions de progrès et de développement dans l’ordre économique et social ».

[1] Loi n°004 du 21 février 2002 portant création du Code des investissements de la République démocratique du Congo.

[2] Rapport des administrateurs de la Banque Mondiale sur la Convention CIRDI, §27.

[3] CLAVEL S. Et DERAIN Y., p.5.

[4] Salini Construttori Spa et Italstrade Spa c/ le Royaume du Maroc, n° ARB/00/4, 23 juillet 2001.

[5]Patrick Mitchell c. République démocratique du Congo, n° ARB/99/7, décision d’annulation de la sentence du 9 avril 2004, décision du 1er novembre 2006.

[6] Ibidem, §33.

[7] Charte des Nations Unies, San Francisco, adopté le 26 juin 1945.

Audrey BISALU
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