Introduction

Depuis sa révision en deux mille six par la loi n°06/018 du 20 juillet 2006 modifiant et complétant le décret du 30 janvier 1940 portant code pénal congolais. Cette modification qui visait spécifiquement les incriminations liées aux violences sexuelles par rapport aux guerres récurrentes en République Démocratique du Congo, ajoutant ainsi une section II au titre VI du code pénal livre II. Il n’y a pas eu, et même avant cette réforme, un renouvellement considérable du code pénal congolais comme d’ailleurs souhaiter par plusieurs experts en la matière ainsi que le professionnel du droit.

Le livre II du code pénal congolais consacre ses développements aux différentes incriminations et sanctions applicables infraction par infraction. Il vient définir les différentes catégories d’infractions que le législateur a mis en place. Il y a nécessité aujourd’hui d’avoir un nouveau Code pénal congolais répondant aux exigences d’un Code proprement dit et aux exigences actuelles des phénomènes sociaux avec comme conséquence des nouvelles incriminations, et enfin répondre au principe de la legalité.il y a intérêt aujourd’hui à ce que l’interdit social soit assorti d’une peine, mais aussi faire en sorte que ces interdits se retrouvent au sein d’un corps de texte structuré, efficace et incontournable dans le système répressif congolais notamment le Code Pénal.

De manière simple, un Code est un recueil de lois, ensemble des dispositions relatives à une matière particulière, ensemble de lois ordonnées regroupant les matières qui font partie d’une même branche[1], tandis qu’actuellement les incriminations pénales se retrouvent de manière éparse dans plusieurs textes de lois nationales (par exemple : le Blanchiment des capitaux dans la loi n°04-016 du 19juillet 2004 portant lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme[2]) et conventions internationales (par exemple : le détournement ou abus des biens et du crédit de la société dans l’AUSC[3] de l’OHADA[4]), rendant ainsi difficile la possibilité de cerner et de répertorier ces infractions par leur noms et par conséquent les peines leurs applicables. Alors que c’est une obligation de retrouver ou d’intégrer dans un code digne de nom, l’essentiel des éléments qui doivent caractérisés son existence.

Le code pénal n’étant jamais exhaustif nul part au monde, mais il doit néanmoins définir la majeure partie des comportements qu’il prohibe et sanctionne. La dénomination « Code Pénal » selon l’étymologie latine « poena » qui veut dire « peine » renvoie à l’idée que c’est le soubassement de la sanction dans un système répressif et même le droit international et le droit communautaire renvois la responsabilité aux États de disposer librement sur les peines ou sanctions relatives aux actes et comportements réprimés par le régime juridique découlant de ces institutions internationales.

Dès part cette dénomination l’on peut croire que seules les peines constituent l’essentiel du contenu du code pénal alors que les incriminations c’est-à-dire les faits condamnés par le législateur représentes en réalité une part majeure du contenu d’un code pénal suivant le principe général et sacrosaint de « la légalité des délits et des peines » qui donne une hiérarchie d’édiction d’abord du fait punissable par sa qualification et ensuite la peine correspondante avec son quantum[5] prévue d’avance dans le même texte.

La mise à jour du Code Pénal Congolais livre II avec des nouvelles incriminations est importante au regard des faits de société nouveaux c’est-à-dire une nouvelle délinquance, afin de réaménager certaines règles relatives à la poursuite et au jugement des délinquants devant les Cours et tribunaux suivants les actes ou faits nouveaux (exemple : les règles de poursuite, d’enquêtes et de détention ne sont pas les mêmes pour un terroriste ayant commis un acte terroriste qui constitue un phénomène nouveau et celui qui a commis un vol, escroquerie, ou abus de confiance). Différemment du droit civil, où les règles de droit s’appliquent dans la majeure partie des cas en dehors de toute implication de la procédure civile, il n’y a pas de droit pénal sans procédure pénale en principe.

Après quatre-vingt ans d’existence du code pénal congolais, il y a eu naissance ou prolifération des comportements nouveaux c’est-à-dire des faits de société nouveaux dû à la civilisation ou à la modernité actuelle ; aux considérations, idéologies et stratégies politique ou religieuse ; aux avancés technologiques plus particulièrement les nouvelles technologies de l’information et de la communication et l’internet ; aux actes et stratégies des affaires ; à la crise économique ; à la culture et aux différences culturelles ; à la circulation des personnes et de leurs biens ainsi que la démographie ;… pour ne citer que ceux-là, touchant ainsi les différentes catégories d’infractions que le législateur a mis en place, à savoir : tout d’abord, les Crimes ou infractions contre les personnes, la nation, la paix publique ; ensuite les Délits (constitués en grande partie des infractions contre les biens) ; enfin, toutes les contraventions.

Ces actes, comportements et faits nouveaux constitutifs des infractions doivent faire l’objet d’une incrimination particulière dans le code pénal congolais livre II, répondant ainsi au principe de la légalité, qu’il n’y a pas de sanction si cet acte n’est pas prohibé par son nom dans la loi. Avec évidemment toute la difficulté de délimiter cette délinquance protéiforme. La problématique est celle de trouver une stabilité des normes pénales dans un code avec des incriminations spécifiques à chacun de ces faits, accompagnées de leurs peines, relevant du droit commun, du droit pénal des affaires, du droit international, du droit communautaire, ou carrément nouveaux et inconnus de notre système juridique sous tous ces aspects, interne ou international mais déjà prévus ou constatés en droit comparé[6] dans certains États. Dit-on que le droit à un caractère préventif ou avant-gardiste dans la société conformément au principe de la délimitation de la loi pénale dans le temps et dans l’espace.

Chapitre I. La vétusté du code pénal congolais

Du latin « vetustas » ou vieillesse, état de ce qui est vétuste, abîmé par le temps. Il convient de dire un mot sur le code pénal congolais livre I qui a pour objet ou qui traite de l’infraction, mais aussi de la sanction, ainsi que de toutes les règles qui leur sont applicables. Le livre II du code pénal congolais énumère les différentes incriminations et les sanctions applicables mais cette fois, infraction par infraction. Le code pénal congolais dans son ensemble comprend 220 articles, repartis en 42 articles pour le livre I et 178 articles pour le livre II.

A.  La vétusté du code pénal congolais livre II

Le code pénal congolais livre II vient définir les différentes catégories d’infractions que le législateur a mis en place. C’est cette nomenclature qui pose problème puisqu’elle n’énumère pas un certain nombre des actes et comportements nouveaux et n’intègre, ne transpose ou n’incorpore pas un certain nombre des actes et comportements existants déjà dans plusieurs textes complémentaires au code pénal, des lois nationales ainsi que dans les conventions internationales.

Depuis un certain temps, cette vétusté du code pénal congolais livre II tend à être suppléer par des conventions internationales qui édicte actuellement plusieurs incriminations. Les plus souvent, ces incriminations sont relatives au droit des affaires (exemple : détournement des biens sociaux, distribution de dividendes fictifs, …) et au droit humanitaire (exemple : le génocide, le terrorisme, …). Ces conventions internationales tendent aussi à prendre une importance considérable avec la multiplication des sources internationales, régionales, et sous régionales.

On fait appel au droit pénal international dès lors qu’une infraction comporte un élément d’extranéité conduisant à se trouver en relation avec un ordre juridique étranger au système congolais, ou encore dès lors qu’il existe une norme supranationale qui prime sur le droit pénal interne, c’est ce second aspect qui revient le plus pour couvrir cette usure du code pénal congolais livre II et détermine la compétence des juridictions congolaise ou étrangères (exemple : la CIJ[7], la CPI[8],…) sur ces incriminations.

La variabilité des phénomènes de société (ou la nouvelle délinquance) est à la base de cette vétusté ou vieillissement du code pénal congolais livre II donc il convient de faire une adaptation ou un renouvellement de celui-ci. Cette nouvelle criminalité doit faire l’objet d’une répression avec double raisons connues de tout le pénaliste : la fonction morale, en effet, derrière la punition, on trouve souvent l’idée de justice, d’expiation du coupable, la fonction de la peine est donc ici rétributive ; la fonction utilitaire, l’idée n’est plus ici la justice, mais la protection de la société par la prévention.

Une prévention spéciale qui permet d’éviter que le coupable ne commette d’autres actes antisociaux à l’avenir. Enfin, l’idée d’intimidation, c’est-à-dire que l’on va compter sur l’intimidation de la personne pour éviter la récidive. Cette prévention peut aussi être dissuasive afin d’éviter que d’autres individus ne commettent à leur tour les mêmes incriminations. C’est encore l’idée d’intimidation par la sanction, mais appliquée à la collectivité. Mais le phénomène criminel varie selon tout d’abord le type des personnes, de société, des époques, de l’environnement, du milieu social, et du sexe.

Cet état vétuste est dû aussi au manque de l’initiative par la seule puissance publique. L’autorité sensée révisé ou modifié le code pénal congolais relève uniquement du pouvoir publique, suivant le rattachement de la matière pénale au droit public qui organise les rapports entre l’État et les individus. On pense souvent, à tort, que la matière pénale est une matière du droit privé. S’il est vrai qu’il est un droit mixte, il appartient bien plus au droit public qu’au droit privé. Cette précision est importante car elle emporte un certain nombre de conséquences dont (la publicité des audiences, l’organe chargé de poursuite, …) les infractions commises portant atteinte à l’ordre social et à l’ordre publique, c’est-à-dire que c’est de l’initiative du prince seul que relève la compétence pour ériger un fait (acte, comportement) en infraction (incriminer) ainsi que la peine applicable avant de faire la poursuite et l’exécution.

Cette vétusté est dû aussi à une jurisprudence interne non incitative. Non incitative à une réforme du décret du 30 janvier 1940 portant code pénal congolais tel que modifié et complété par la loi n°06/018 du 20 juillet 2006. Rattacher au principe de la légalité des infractions et des peines, est la question de l’interprétation de la loi pénale par le juge. Si l’interprétation des textes relatifs aux incriminations et aux peines était laissée libre au juge, le risque de remise en cause des garanties offertes par le principe de légalité ne manquerait pas d’apparaitre. En effet, à la différence du juge civil, là encore : créateur de droits, détenteur d’un pouvoir prétorien, le juge pénal se voit apposer une règle : celle de l’interprétation stricte de la loi pénale.

Le juge doit donc respecter le caractère du texte c’est-à-dire respecter le principe de l’interprétation stricte de la loi pénale. En effet, ici c’est au législateur d’intervenir, et non pas au juge d’interpréter le code. Le juge congolais en matière répressive joue un rôle d’une part : d’interpréter les termes, les expressions, les silences, d’éclairer les lois obscures ou douteuses, tout en sachant un principe important que l’obscurité ou le doute doivent[9] toujours profiter à l’accusé ; d’autre part : le juge congolais adapte le texte du décret du 30 janvier 1940 portant code pénal pour incriminer et sanctionner certains actes et comportements qui ne sont pas repris dans le code (exemple : on fait rentrer la plupart des fraudes dans les incriminations de vol, escroquerie, abus de confiance, interprétation faite, là encore, par le juge).

Le juge répressif congolais utilise ou pratique encore jusqu’au aujourd’hui « le procédé de fixation de peine par référence », la peine prévue pour une infraction pouvant être utilisée pour d’autres infractions, par exemple : dans l’actuel code pénal congolais ordinaire, les articles 95, 96, 96 bis relatifs aux abus de confiance et les articles 98, 99, et 100 relatifs à l’escroquerie ont aussi pu servir à sanctionner des infractions en matière de sociétés commerciales, ou de chèques sans provisions émis de mauvaise foi.

Il est déplorable que l’on se contente à appliquer des sanctions civiles en lieu et place des sanctions pénales en cas de violation de la législation sur les sociétés commerciales. L’inexistence des sanctions dans le code pénal congolais relatives aux domaines des affaires a favorisé un accroissement des comportements abusifs dans le chef des dirigeants sociaux en République Démocratique du Congo. Les dirigeants insoucieux des masses monétaires qui ne leur appartient pas, en abusent et vont jusqu’à confondre le patrimoine social en personnel. Combien de fois, a-t-on vu, des responsables des sociétés commerciales privées ou de l’État détourner, voler, utiliser les sommes importantes d’argent ou les biens appartenant à la société à des fins personnelles et familiales.

Un directeur général qui utilise un véhicule de fonction pour une promenade familiale, qui prend le camion de l’entreprise pour transporter ses effets personnels, un directeur qui puise dans la caisse pour donner à ses concubines. Un PCA[10] dans une société commerciale de l’État qui emploie fictivement les membres de sa famille ou qui abuse du crédit de la société[11]. Tous ces comportements sont infractionnels en droit comparé[12] et en droit pénal des affaires OHADA mais sans peines applicables en droit interne congolais dans le code pénal congolais ou dans une loi complémentaire.

Ainsi, l’insécurité juridique couplée à celle judiciaire, a plongé l’économie nationale dans un gouffre inimaginable. Les opérateurs économiques mal protégés et les investisseurs mal sécurisés, ont toujours criés à l’aide sans une réaction de la part de celui qui est habilité à légiférer en la matière. Seul un système répressif particulier à cette nouvelle délinquance protéiforme plus particulièrement la délinquance économique, devra remettre l’ordre social en général et sécurisera ceux qui investissent dans les affaires en particulier. Il demeure une nécessité de faire une réforme du code pénal congolais.

  B. Le respect du principe de la légalité des délits et des peines

L’infraction est l’action ou l’omission définie par la loi pénale (code pénal) et punie de certaines peines également fixées strictement par une loi (code pénal). En droit pénal, on affirme le principe selon lequel « il n’y a pas d’infraction, pas de peine sans texte ». Le principe de la légalité est un principe contenu dans l’adage latin « nullum crimen nulla poena sine lege » qui suppose que les crimes et les délits doivent être largement définis avec clarté et précision, ainsi que les peines qui leur sont applicables.

Une action ou une abstention, si préjudiciable qu’elle soit à l’ordre social, ne peut être sanctionnée par le juge que lorsque le législateur l’a visée dans un texte et interdite sous la menace d’une peine. De toutes les règles et principes qui sont consacrées par le droit pénal, le principe de la légalité est le plus important. Il n’y a pas d’infraction, ni de peine sans un texte légal[13]. L’article 1er du code pénal congolais dispose dès l’entrée de jeux que « nulle infraction ne peut être punie des peines qui n’étaient pas portées par la loi avant que l’infraction fut commise.

La légalité des délits et des peines a comme fondement trois raisons : la raison psychologique : il faut que la loi avertisse avant de frapper, afin que le citoyen sache avant d’agir ce qui est interdit et puni. La raison politique : c’est le contrat social. Vivant en société, les individus ne doivent cependant pas être opprimer par la collectivité, sous peine de perdre toute liberté, et ce conflit ne peut être réglé que par la loi, expression d’un consensus général. La raison institutionnelle : le principe de la séparation des pouvoirs confie au pouvoir législatif, expression de la volonté populaire, une compétence exclusive en la matière. C’est le législateur qui a le pouvoir d’établir les normes pénales et procédurales. Il a alors le devoir d’élaborer des textes clairs et précis[14].

Au-delà des dispositions discriminatoires relatives à la nouvelle délinquance dans la réforme du code pénal congolais, c’est surtout le respect des principes sacrosaint du droit pénal qui sont visés ; le principe de la légalité des délits et des peines, le principe de l’interprétation stricte de la loi pénale, le principe de la responsabilité personnelle, ou encore celui de l’application de la loi pénale dans l’espace et dans le temps. Le principe légaliste est tenu pour fondamental, pour la sauvegarde des libertés individuelles et la défense de la société face à l’arbitraire, tant de l’exécutif que de l’autorité judiciaire.

L’incrimination, c’est la description d’un acte punissable dans un texte. C’est parce qu’un texte du code pénal le prévoit et en donne les éléments constitutif qu’un fait devient punissable. Ainsi, il est donc fait interdiction au juge de punir des actes que la loi n’incrimine pas. Il en va de même des comportements contraires aux usages ou à la coutume, voire à la loi si la loi pénale elle-même n’en donne pas la description, ainsi que la peine qui y est attachée. L’individu ne pourra pas être poursuivi et être sanctionné. Donc, la légalité des infractions ne peut résulter que d’un texte édicté par une autorité étatique compétente, en occurrence le parlement, et non pas par des organisations quelconques, des ordres professionnels, ou par des particuliers.

Il s’agit ici des contraintes relatives à la rédaction de ces incriminations pénales, et il est demandé à l’autorité compétente, afin de ne pas remettre en cause le principe de légalité lui-même, de les rédiger de façon claire afin d’exclure tout risque d’arbitraire. En effet, à la différence du code civil congolais livre III[15] qui, sur la base de l’article 258 et 259 permet au juge de sanctionner tout fait dommageable quelconque de l’homme, lui laissant ainsi une grande latitude. Le juge pénal, lui ne peut punir que sur la base d’une incrimination rédigée avec précision. Cela ne signifie pas cependant que le rédacteur doit tout prévoir dans le détail, ou qu’il ne peut utiliser des formules générales.

De même qu’il n’y a pas d’infraction sans texte. Il ne peut y avoir application d’une peine qui n’a pas été prévue ou déterminée par la loi. A savoir que ce principe s’applique également aux mesures de sureté, pas uniquement aux peines pénales. L’idée est ici que l’application d’un texte de loi préexistant, connu à l’avance, est une précieuse garantie contre l’arbitraire du pouvoir exécutif ou de l’autorité judiciaire. Du point de vue collectif, la peine prévue dans le texte renseigne sans ambiguïté sur le degré de gravité que la société attache à l’infraction. Et l’ordre public sera mieux respecté du fait de cette connaissance préalable. Là encore la peine doit être fixée de façon précise. Le législateur doit prévoir lui-même une peine déterminée pour chacune des incriminations créées par lui et celles prévues par les conventions internationales (exemple : Ohada).

Le principe de la légalité des peines s’impose non seulement au créateur de l’incrimination mais également au juge. Ce dernier ne peut alors prononcer que les peines attachées à l’infraction dont il est saisi, et ce, dans les limites prévues par la loi et le respect des règles de l’application de la loi pénale dans le temps. L’administration pénitentiaire également est tenue de respecter ce principe de légalité en ne faisant exécuter que les peines prononcées par le juge, sauf à en modifier, bien étendue, les conditions d’exécution.

La notion de peine est bien entendue toujours associée au droit pénal, les deux termes, en occurrence « peine et pénal », ayant une origine étymologique connue du latin « poena ». Alors que le terme sanction est beaucoup plus large, recouvrant des domaines divers, on parle en effet, des sanctions civiles, des sanctions disciplinaires, des sanctions administratives. Elle est définie comme une sanction liée à une incrimination prévue par une loi entendue de façon large et prononcée par une juridiction pénale. Elle est donc la conséquence attachée par le législateur à des comportements fautifs. La peine vient donc ici sanctionner une faute.

La fonction de la peine poursuit plusieurs objectifs, on pourrait citer l’intérêt publique, mais aussi la vengeance sociale ou encore la notion de légitime défense de la société, la notion de contrat social. La peine a été faite pour punir au départ, mais elle doit tendre à assurer la sécurité de la société, à amender et à resocialiser. La peine donne satisfaction a un besoin de justice en imposant au coupable l’expiation de sa faute. L’idée de justice suppose que lui soit infligée une punition. Au mal commis doit correspondre un mal subi, c’est l’idée de rétribution. La doctrine la plus contemporaine y ajoute les idées de réparation mais aussi de responsabilisation en réparant le mal qui a été causé.

La peine donne satisfaction à une nécessité cette fois de défense sociale en recherchant la dissuasion. Tout d’abord par l’intimidation, l’intimidation du délinquant pour empêcher la récidive. Elle contribue également à la nécessité de défense sociale dans la recherche non plus de la dissuasion, mais dans l’idée d’élimination, cette fois que cette élimination du délinquant soit temporaire ou définitive. Elle fournit également un objectif de réadaptation mais aussi d’amendement. En fait, la peine c’est un peu de tout cela, il existe en réalité une interpénétration de ces différentes fonctions, l’une prenant parfois les pas sur l’autre, selon la nature de la peine.

Au regard des caractères de la peine, et à la lecture de leur nomenclature, chacune ayant ses particularités. Il parait difficile de dégager des caractères généraux applicables à toutes les peines. Il n’y a rien de commun entre la réclusion et le paiement d’une amende, entre le travail d’intérêt général et la confiscation d’un véhicule. Il y a quatre traits communs à toutes les peines, à savoir : la légalité des peines, l’égalité des peines, la personnalité des peines, la proportionnalité des peines qui ont tous valeur de principe.

S’agissant tout d’abord de la légalité des peines, elle constitue le corollaire de la légalité des infractions et représente des revendications majeures à l’heure actuelle notamment d’intégrer les différentes peines relatives aux incriminations prévues en droit congolais interne de manière éparse dans diverses lois, mais aussi prendre les différentes peines relatives aux incriminations prévues dans les conventions internationales que la République Démocratique du Congo a légalement ratifiée (par exemple : les Actes Uniformes Ohada). Afin de lutter contre l’arbitraire des juges et aussi contre les disparités entre classes sociales. La légalité des peines implique que la nature mais aussi le maximum de la peine soient prévus précisément par le législateur. Même si, il est accordé au juge le pouvoir de l’individualiser.

En ce qui concerne l’égalité des peines. Ce principe corolaire du principe de la légalité dans la mesure où les peines sont fixées par la loi qui n’édicte que des règles générales, elles sont par voie de conséquence égales pour tous. Avec la réserve des possibilités d’individualisation par le juge, mais une individualisation fondée sur la faute du délinquant et non à l’évidence sur la condition sociale de la personne, de son titre ou de son rang, comme c’est le cas où ce principe n’est pas respecté par la non prise en compte des peines relatives aux incriminations qui sont hors du code comme dans le paragraphe précèdent. S’agissant de la personnalité des peines, on ne peut parler de principe ayant valeur absolue.

Quant à la proportionnalité des peines, la notion de juste mesure exprimée dans la déclaration des droits de l’homme, entre la sévérité de la sanction et la gravité de l’infraction. Elle présente un caractère « déterminé » tant dans sa nature que dans sa durée, dans sa forme ou dans son montant s’il s’agit d’une peine d’amende. Les peines reposent donc sur deux fondements : l’idée de justice et l’idée de défense sociale. Mais il en va différemment pour une autre forme de sanction pénale, ce sont les mesures de sureté. Il existe un certain flou entre les mesures de sureté et les peines (exemple des mesures de sureté : l’annulation du permis de conduire, une fermeture d’établissement, une interdiction professionnelle ou encore une interdiction de séjour, la confiscation). Les mesures de sureté sont considérées comme des peines supplémentaires, complémentaires ou alternative et donc vont bénéficier des mesures d’amnistie, de grâce ou de prescription.

Les mesures de sureté tendant à faire cesser les situations dangereuses indépendamment de toute faute (ex : la confiscation des substances nuisibles, les cures de désintoxication, les mesures éducatives applicables aux mineurs), ainsi que celles qui ne sont pas dans le code pénal, mais dans d’autres textes, codes ou lois non codifiées garde leur caractère de mesure de sureté. Enfin, peines et mesures de sureté se regroupent en ce qu’elles cherchent de plus en plus à l’heure actuelle à augmenter les chances de resocialisation du condamné ou les chances de réadaptation. Toutefois, toutes les difficultés ne sont pas réglées et les frontières sont parfois encore très floues.

C. L’ordre social et les contestations

L’infraction, acte illicite qui viole l’ordre d’une société donné, peut susciter des réponses ou des ripostes de différentes natures. La vengeance de nature privée qui a pour caractéristique d’être illimiter, c’est-à-dire non proportionnelle au mal causé. Mais très vite, et ceci pour des raisons de survie, la société met en place des mécanismes régulateurs afin d’éviter les déchainements de violence s’inscrivant dans une sorte de spirales sans fin, ou de vendetta perpétuelle. Le coupable n’est alors plus confronté à une vengeance privée, il encourt la vengeance publique par des normes à caractère public notamment « le code pénal ». La société ou le législateur se donne le droit de s’immiscer d’office dans les conflits pénaux de nature public ou privée.

On considère en effet qu’un certain nombre d’actes portent atteinte non pas seulement à des intérêts particuliers, mais également à l’ordre général, à la collectivité, dans la mesure où ils peuvent mettre en péril l’organisation sociale. En un mot, des comportements antisociaux que seule une autorité public doit pouvoir punir. L’incrimination est basée sur la prévention avec la notion d’exemplarité et par là même l’idée de dissuasion. Cette idée s’exprime assez clairement dans la pensée de Montaigne qui dit : « on ne corrige pas celui qu’on pend, on corrige les autres par lui ».

Le contenu du code pénal congolais livre II n’implique l’intervention que de la seule puissance publique comme développer dans les rubriques précédentes. Il est vrai qu’en République Démocratique du Congo, l’exécutif influence considérablement le législatif violant ainsi le principe général de droit public, géniteur de la démocratie et de l’Etat de droit, dont « le principe de la séparation de pouvoir ».

Il existe une certaine classe politique qui s’adonne à cœur joie de faire la promotion de l’impunité, de la complaisance et de la légèreté surtout dans la gestion de la chose publique où la corruption s’est ériger en mode de gestion alors que c’est à elle qu’appartient l’intervention quand un individu trouble l’ordre social ; à elle d’assurer l’ordre et la sécurité et de veiller au maintien de la justice, et ceci dans l’intérêt général. Ce n’est pas à la victime de le faire, même si celle-ci aura droit à la réparation du dommage subi, d’ailleurs poursuites et condamnations sont faites et rendues au nom de la société et du chef de l’État. Devant cet ordre social qui est perturbé, ceci rend la situation même difficile pour la profession d’avocat et de magistrat.

Ce petit rappel est important, du fait que certaines étapes déjà vécues en Europe[16] vers le 17 et 18eme siècle sont encore d’actualité en Afrique plus particulièrement en République Démocratique du Congo, ce qui normalement ne pouvait pas être le cas, connaissant l’expérience des autres. Certains comportements et manœuvres que font certains magistrats et avocats en RDC juste pour l’intérêt pécuniaire, viole substantiellement les principes sacrosaints de la distribution de la justice (le principe du droit de la défense et du contradictoire, le principe de bonne foi, le principe de l’impartialité du juge et le principe de l’égalité des citoyens devant le juge corolaire du principe de l’égalité devant le service public).

Ces pratiques qui trouble l’ordre public sont parfois de réduction de délai de procédure, parfois de prolongement arbitraire de ce délai de procédure ou de détention, des arrestations arbitraires, des MAP[17] et de détention provisoire illégale, a-t-elle point que vous croiser quelqu’un dans une cellule de détention ou dans un centre pénitentiaire ou de rééducation qui vous dit qu’il n’a pas un dossier, et effectivement, il n’a pas un dossier ou il a déjà purger le quantum de sa peine.

Ces pratiques qui trouble l’ordre social a comme point de départ les sources des incriminations qui sont multiples et éparses (ordonnances, décrets, lois, édits, arrêtés), ce qui n’aide guère à rendre la justice plus lisible, et donc plus juste. Au vue de tout ce qui précède, c’est ici que monte le souci d’une nouvelle codification plus juste tenant compte du passé, du présent et de l’avenir en ce qui concerne les incriminations et les peines, et par conséquent leurs modalités de poursuites et d’exécution. De même, l’absence de la légalité des incriminations et des sanctions avec pour conséquence un pouvoir exorbitant reconnu aux magistrats dans la qualification même des infractions, ou encore les inégalités dans la répression suivant la qualité, le titre ou la condition sociale des personnes poursuivies, qui ne fait que participer au sentiment profond d’arbitraire.

Du point de vue des contestations devant un vide juridique comme s’en est le cas, on se retrouve devant un casus où l’un dit qu’il y a trouble de l’ordre social (infraction=peine) et l’autre dit que ce n’est pas le cas (par exemple : le vol d’électricité), et donc c’est au législateur congolais de faire avancer le pays de cet état malheureux et vétuste. Ici, le droit de la victime joue son rôle puisque la victime souhaite obtenir réparation du préjudice civil qu’elle a subi par la commission d’un acte nuisible. Cette incrimination est importante aussi en ce qui concerne le choix par où les contestations des uns et des autres seront portées, entre le tribunal répressif ou le tribunal civil conformément à l’application de l’adage « electa una via non datur recursus ad alteram[18] » et celui du « criminel tient le civil en état[19] ». 

Chapitre II. Les actes constitutifs des nouvelles incriminations

Les phénomènes de société nouveaux vu sous l’angle juridique, constitue ce qu’on appelle « le phénomène criminel », c’est-à-dire des comportements qui, sous des formes diverses, mais aussi des degrés différents, vont être considérés comme contraires à l’ordre social et à la sécurité publique et, pour cette raison, doivent être sanctionnés. Ce phénomène criminel, qui précède toujours la répression ou l’incrimination, est un phénomène exclusivement humain et est présent quelle que soit l’évolution des sociétés.

A. Les actes et comportements nouveaux ou la nouvelle délinquance

Il s’agit des faits, actes ou comportements considérés comme portant atteinte aux règles d’organisation d’une société, des règles élaborées afin qu’un groupe des personnes puissent vivre ensemble et en paix. Ainsi, selon ces règles, il est admis que celui qui tue, qui vole, qui viole, qui abuse de la confiance des autres doits être punis, mais il est aussi admis, avec une différence de degré, évidemment, que ceux qui ne respectent pas les règles de circulation, de stationnement ou qui déposent leurs immondices n’importe où le soient également.

Avec la corruption et l’impunité, la société congolaise doit retrouver la fonction morale de la répression, on répond au mal en faisant mal. La fonction de la peine est donc la rétribution et la protection de la société par la prévention. La dépravation sociale récurrente peut être redresser avec l’idée d’intimidation, c’est-à-dire que l’on va compter sur l’intimidation de la personne pour éviter la récidive, mais aussi avec son amendement, une sorte de réinsertion sociale, ou encore un traitement médical qui peut lui être appliqué. Cette prévention est aussi dissuasive, afin d’éviter que d’autres personnes ne commettent à leur tour ces actes et comportements nuisibles. C’est l’intimidation mais appliquée à la société.

Cette nouvelle délinquance reste aussi un phénomène variable ; suivant tout d’abord le type de société et les époques ; par exemple la polygamie interdit en République Démocratique du Congo ou en France, ne le pas jusqu’à ces jours dans certains pays de l’Afrique de l’Ouest ou chez nos amis arabes qui applique la loi coranique. C’est aussi le cas de l’homosexualité ou de l’avortement qui est punie en République Démocratique du Congo mais n’est le plus en France. L’environnement ; certaines études font même apparaitre une corrélation entre l’augmentation des crimes et des délits et la situation (la croissance ou l’appauvrissement) économique d’un pays. Le milieu social ; l’urbanisation ou les grands ensembles, les facteurs familiaux, l’alcoolisme, la drogue, influence également sur l’attitude des délinquants. L’âge et le sexe ; les très jeunes et les très vieux commettent peu d’infractions. La tranche serait plutôt 15/45 ans.

Il y a aussi une augmentation de la délinquance juvénile en République Démocratique du Congo. Cette délinquance des jeunes tend aussi à être de plus en plus violente (vols, viols, vols avec violence, rackets entre jeunes gens, agressions, violences de jeunes entre eux communément appelées Kuluna), et cette violence est également en constante augmentation malgré les efforts entrepris. Les femmes sont beaucoup moins délinquantes que les hommes. Si elles sont sous représentées dans les atteintes aux personnes dont elles sont en général victimes, en revanche, elles apparaissent dans les délits par imprudence, contentieux commerciaux aussi, trafic de stupéfiants, vols, trafic d’être humain plus particulièrement des enfants, mais aussi les infractions contre les personnes relatives à la santé publique particulièrement l’avortement.

En effet, on note une hausse de plus en plus forte des violences intrafamiliales, mais aussi les viols et les actes pédophiles, les atteintes aux biens restent tout de même les plus importantes. Le vol sous toutes ses formes reste essentiel. 2/3 des actes nuisibles sont des actes de vol sous toutes ses formes notamment le vol à la roulotte, vols à la portière, vols de voiture, vol d’électricité, … il faut aussi signaler une progression notable de la délinquance économiques et financières qui prennent la forme de fraudes (contrebande, évasion fiscale, fraude fiscale, blanchiments des capitaux et financement du terrorisme, …).

On peut aussi souligner l’importance de ce que l’on appelle, ailleurs, le contentieux pénal de masse comme par exemple : le problème de sécurité routière surtout à Kinshasa (conduite en état d’ivresse, mauvais dépassement, mauvais stationnement,…) ; délinquance dans les transports et sur la voie publique ; usage de stupéfiants (drogue et de l’alcool fort) ; l’immigration clandestine à l’Est de la RDC dans les zones des conflits par des ressortissants du Rwanda, de l’Ouganda, du Burundi, au Nord par les ressortissants de la République centrafricaine et du Soudan, à l’Ouest particulièrement par les Ouest-africains et libanais,…

Cette nouvelle délinquance ne crée pas une nouvelle catégorie des infractions ; mais par contre, elle pénètre dans les différentes catégories d’infractions que le législateur a mises en place. La tripartite de l’infraction est composée des crimes, des délits, et des contraventions. Cette nouvelle délinquance doit faire l’objet d’une étude approfondies en criminologie[20] pour rechercher les causes individuelles et sociales des actes criminels en RDC et étudier les comportements de ceux qui les commettent.

La délinquance a en effet évoluée. La criminalité de sang qui a diminué au cours de cette période a été remplacée par une délinquance de mœurs (le viol, la drogue), par une recrudescence des atteintes aux biens, par une délinquance en col blanc, délinquance plus économique qui s’est également adaptée aux nouvelles technologies de l’information et de la communication. C’est une délinquance qui se développe de plus en plus, celle-ci se présente comme des actes nouveaux liés à la crise économique qui se vit dans la sphère internationale, occasionnant des actes de nuisance multiforme avec évidemment toute la difficulté de délimiter cette délinquance protéiforme.

La délinquance économique connait une réelle spécificité a plusieurs niveaux : son domaine qui concerne le cadre économique de l’entreprise, des sociétés commerciales, des activités commerciales ou économiques en général. Les acteurs, les délinquants en col blanc, les commerçants, les chefs d’entreprise, les dirigeants le plus souvent. La variété des domaines qu’elle touche ou les domaines concernés, question atteinte à la propriété le plus souvent, ou encore à la confiance publique, ou encore à l’environnement.

Ces actes nouveaux et protéiforme qui se rattache aux exigences des affaires et aux activités économiques sont déjà incriminés et sanctionnés dans certains pays ou leurs répétitions sont constatés par le législateur. Ce qui ne pas encore le cas en RDC, où la plupart de ces phénomènes sont perpétrés. Il reste à l’initiative du législateur d’en faire autant comme cela s’est fait ailleurs en droit comparé, au lieu de laisser les acteurs de la justice et les justiciables, transposés des qualifications pénales de droits étrangers ou des qualifications extra pénales.

Pour contrer la délinquance économique en expansion continue, le législateur ohada a mis en place des incriminations nouvelles afin de mieux sanctionner les auteurs de pratiques déshonorables pour la vie des affaires et des comportements prohibés par la loi. La volonté affichée des Etats signataires du traité de l’ohada a été d’améliorer l’environnement juridique des entreprises en essayant d’éradiquer l’insécurité juridique constatée à travers la vétusté et la disparité des textes, mais également l’insécurité judiciaire résultant de la faiblesse des systèmes de justice de ces différents Etats[21].

B. Incrimination en faute pénale

L’incrimination c’est la description d’un acte punissable dans un texte. C’est parce qu’un texte du code pénal le prévoit et en donne les éléments constitutifs, que le vol, l’abus de confiance, l’escroquerie sont punissables. L’incrimination s’analyse comme l’acte législatif ou règlementaire par lequel une autorité compétente détermine les éléments constitutifs d’une infraction. En effet, pour qu’une infraction soit constituée, il faut que le comportement répréhensible soit défini et que le quantum de la peine applicable soit fixé[22].

Le catalogue des peines est large et varié[23], et le créateur des peines à la possibilité de prévoir une ou plusieurs d’entre elles pour une seule et même infraction. Le législateur, dans la réforme du code pénal congolais, doit prendre soin dans la mesure du possible, pour chaque comportement incriminé, de préciser la peine encourue, évitant comme il en est le cas, d’utiliser le procédé de fixation de peine par référence, la peine prévue pour une infraction pouvant être utilisée pour d’autres infractions.

Le code pénal est avant tout déterminateur que sanctionnateur, c’est-à-dire, il réprime des actes contraires aux obligations qui trouvent leur origine précisément en lui-même. Il détermine sa propre matière. Le code pénal est sanctionnateur en ce sens qu’il apporte son secours, celui des peines qu’il fixe, aux autres disciplines (domaines) juridiques, lorsque les sanctions particulières de ces droits sont ou paraissent insuffisantes. Ainsi le code pénal agit en subsidiarité quand une des dispositions du droit national ou international n’est pas respectée.

Il convient de dire ici qu’étant le soubassement des autres domaines du droit, il ne faut pas négliger les textes pénaux complémentaires contenus dans diverses lois et conventions. Et l’on sort ici du code pour se retrouver dans des dispositions pénales totalement éclatées dans une panoplie de textes de conventions, lois et règlements. Il existe, en effet, plusieurs milliers de textes pénaux totalement extérieurs au code pénal. L’objectif ici, dans la révision ou la modification du code pénal congolais livre II est de prendre en compte les dispositions le plus pertinentes contenues dans ces textes suivant leurs caractères publics, leurs clameurs publiques, leurs gravités, leurs répétitions, … et d’en faire un seul corps, c’est-à-dire les regroupées ensemble au sein d’un code de lois précisément le code pénal congolais livre II. Sans pour autant vider ces textes de leur contenu et délimiter les incriminations pénales en un seul outil.

Cette importance est encore d’ordre social, en érigeant en infraction autonome certains comportements puisque le code pénal a un caractère autonome, il obéit à des règles qui lui sont propres sans tenir compte des règles des autres domaines juridiques. On peut voir sa responsabilité pénale retenu, alors même que sa victime était consentante (exemple : le proxénétisme), et même a pris part à l’infraction. Cette consécration est importante surtout pour les incriminations liées aux affaires plus particulièrement en droit commercial et en droit de société (la responsabilité des dirigeants sociaux). Cette autonomie se justifie par l’objectif particulier que poursuit le code pénal qui est la défense des intérêts de la société, voire d’intérêts particuliers lorsque le juge répressif décide de réparer alors même que le juge civil ne l’aurait pas fait.

Après une enquête approfondie sur les différents éléments de cette nouvelle délinquance, ainsi qu’une enquête de la situation économique, social, genre et famille ; le législateur doit tenter d’adapter la sanction à chaque incrimination nouvelle. Il doit utiliser la panoplie des moyens qui lui sont offerts et faire une analyse de la peine en fonction de l’incrimination et des éléments divers de ses études et enquêtes, au fin d’une meilleure politique criminelle[24] quant à ces actes nouveaux.

La réforme du code pénal a pour objectif de répondre aux deux fonctions d’un code pénal. La première et la plus importante est la fonction répressive : la loi pénale a pour finalité primordiale la défense de la société civile et de ses membres. A cette fin, la loi édicte des peines qui frappent ceux qui attentent à l’ordre social. Toute loi pénale est une loi de défense sociale. La deuxième fonction du code pénal est expressive. Toute société repose sur certaines valeurs reconnues par la conscience collective. Ces valeurs se traduisent par des interdits, et ces interdits à leur tour engendrent des peines contre ceux qui le méconnaissent (par exemple : aujourd’hui, les actes et propos tribales, ou l’incitation à la haine tribale doit être érigée en infraction autonome dans le code pénal congolais en vue de préserver l’unité nationale, éviter l’implosion et bannir les influences des personnalités politique mal intentionnées). Le code pénal exprime par les sanctions qu’il édicte, le système de valeurs d’une société.

Même si la réforme du code pénal ne va pas opérée un bouleversement particulier de la matière criminelle, il faudra mettre l’accent sur les innovations les plus marquantes ; ici, toutes branches du droit confondues. Le législateur doit renforcé la répression du crime organisé (criminalité maffieuse en matière de stupéfiants, de proxénétisme, de blanchiment d’argent, de racket ou de terrorismes[25]). La mise en place d’une responsabilité pénale des personnes morales qui s’impose mais également toutes les contraventions qui peuvent être commis par les personnes morales (les atteintes involontaires à la personne ou des dégradations légères, la diffusion de messages indécents, etc…). Cela consiste à répondre à la question de savoir qui peut être à l’origine d’une infraction : les personnes physiques, bien sûr, mais aussi les groupements de personnes. C’est toute la question complexe de la responsabilité pénale des personnes morales.

Considérant qu’elles pouvaient être à l’origine parfois d’infractions très grave, et avec l’intention de lutter contre le blanchiment d’argent, l’insécurité du travail, les fraudes, ou encore la pollution. Il convient de faire une répression stricte des personnes morales dans la réforme du code pénal. En ce qui concerne les peines relatives aux incriminations des personnes morales, il y a l’amende qui se présente comme une sanction type à l’égard des personnes morales. Elle peut s’élevée à des montants tout à fait importants, mais le juge peut bien sûr la moduler en fonction des capacités financières du groupement.

La dissolution, qui est une sorte de peine capitale pour les infractions les plus graves et lorsque la personne morale a été créée ou détournée de son objet pour commettre les faits incriminés (par exemple : les crimes contre l’humanité commis à l’Est de la RDC avec la participation des sociétés ou entreprises minières, des ONG[26] ; le trafic des êtres humains particulièrement des enfants à Kinshasa, à l’ex. province orientale, et au Nord Kivu, commis par des groupements, des réseaux, des ONG ; le terrorisme ou son financement et la pollution de l’environnement par des sociétés commerciales ou industrielles).

Il y a également, le placement sous surveillance judiciaire, limitant la liberté des groupements, c’est aussi la fermeture des établissements, de l’entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés, l’exclusion des marchés publics. L’interdiction d’exercer directement ou indirectement une ou plusieurs activités professionnelles ou sociales. L’interdiction de faire l’appel public à l’épargne. L’interdiction de cheque et de carte de paiement, la confiscation de la chose à la base de l’infraction. L’affichage ou encore la diffusion de la décision de condamnation par la presse ou par tout moyen de communication au public, même électronique avec les nouvelles technologies puisqu’il s’agit là d’une mesure de publicité.

Ces peines ne sont pas limitatives et le législateur peut toujours crée de nouvelles peines à l’encontre des personnes morales. Cette responsabilité des personnes morales est importante avec la volonté clairement affichée de lutter contre le blanchiment des capitaux, le financement du terrorisme et de la guerre à l’Est du pays, la corruption, la pollution. Cette responsabilité est aussi importante vu l’ampleur des moyens dont elles disposent à porter des atteintes graves à la santé publique, à un environnement, a un ordre économique et social. Des raisons juridiques, mais de droit comparé cette fois. Des pays comme le canada, les Etats unis[27], les pays bas, l’Angleterre, la France, le Sénégal connaissent cette responsabilité pénale des personnes morales. Cette responsabilité existait déjà dans les pays anglo-saxon de droit prétorien ou de construction jurisprudentielle. Chez les anglais, on voit une responsabilité dont les délits des dirigeants sont aussi ceux de la personne morale, sorte de responsabilité commune.

Il appartient donc au législateur de prévoir cette responsabilité infraction par infraction dans les limites du vraisemblable. La règle est que la responsabilité de la personne morale requiert que l’infraction ait été commise pour son compte, par ses organes ou représentants. Cette responsabilité des personnes morales n’excluant pas celles de la personne physique auteur ou complice des faits. La délégation de pouvoir va opérer un transfert de représentation de la personne morale. Ainsi, le délégataire pourra engager la responsabilité du groupe. L’infraction doit avoir été commise dans l’intérêt, direct ou indirect, de la personne morale. Elle peut être aussi pécuniaire ou intellectuelle.

Un intérêt n’est pas toujours nécessaire pour que la responsabilité de la personne morale soit retenue. Il suffit parfois que l’infraction ait été commise dans le cadre de son activité sans qu’elle en ait tiré un profit quelconque. En revanche, la responsabilité du groupe est écartée lorsque le dirigeant ou le représentant a agi pour son propre compte, c’est-à-dire dans son intérêt personnel ou dans l’intérêt d’un tiers.

Ainsi, les sociétés, les associations, les partis politiques, les syndicats notamment, pourront être à l’origine de crimes, de délits, ou de contraventions, et sanctionnés pour cela. Il faut noter que cette question de la responsabilité pénale des personnes morales se trouve à l’origine des débats doctrinaux de plus animés. A l’évidence, les enjeux sont importants, certaines de ces peines peuvent avoir des conséquences très graves, puisqu’elles peuvent de façon directe ou indirecte conduire à la disparition de la personne morale et restreindre la liberté du commerce et de l’industrie, principe général impératif pour le développement économique.

Le code pénal livre II doit répondre en marge des incriminations et des sanctions relatives aux conventions internationales. Les plus concernées et les plus souhaitées sont : le traité (statut) de Rome[28] et le traité de Port louis (traité de l’Ohada). Les traité de Rome réprime les atteintes à l’humanité (Génocide, crimes contre l’humanité, crimes de guerre[29]). Ces atteintes sont déjà organisées en droit congolais dans le code pénal militaire[30], mais il convient d’en faire autant dans le code pénal congolais ordinaire pour trois raisons : premièrement, parce que le code pénal militaire stipule que ce sont des infractions de droit commun et non des infractions d’ordre militaire ; deuxièmement, parce qu’en droit comparé, la majorité des Etats[31] ont érigés ces incriminations dans leurs codes pénaux ordinaire ; troisièmement, la plupart des acteurs (délinquant) ou instigateurs de ces atteintes sont des autorités civiles et politiques (supérieurs hiérarchiques).

La République Démocratique du Congo est encore, jusqu’à ce jours, victime des crimes à répétition et ces atteintes sont perpétrées non seulement par des personnes en uniformes mais aussi et surtout par des individus, personnalité civile et politique, des groupes désignés en terme « des personnes (supérieurs hiérarchiques) et d’entreprises» par le traité de Rome ; susceptible d’être déférer d’abord devant les juridictions de droit commun (donc la nécessité d’incriminer ces actes dans le code pénal congolais ordinaire) et ensuite en cas de défaillance, incapacité, impuissance des juridictions nationales que la Cour pénale internationale prend la relève conformément toujours au statut de Rome[32].

Le traité de l’ohada, en matière du droit pénal des affaires ohada ayant consacré la méthode du renvoi législatif, de la possibilité laissée aux Etats parties de déterminer les peines en matière pénale par l’entremise des parlements nationaux[33]. Le droit ohada reconnait donc un concours de compétence normative qui respecte scrupuleusement le principe sacrosaint de la légalité[34].

Il est déplorable que l’on se contente à appliquer des sanctions civiles en lieu et place des sanctions pénales en cas de violation de la législation sur les sociétés commerciales[35]. L’inexistence d’un code pénal congolais qui incrimine et qui sanctionne les actes de nouvelle délinquance en droit des affaires introduit par les actes uniformes ohada, à favoriser un accroissement des comportements abusifs dans le chef des dirigeants sociaux en République Démocratique du Congo. Il demeure une nécessité d’instaurer un code pénal congolais qui reprend les incriminations du droit pénal des affaires ohada et les attribuées des peines appropriées, qui n’existe pas à ces jours. Seul, ce système répressif spécial aux sociétés commerciales, devra garantir la sécurité des investissements et des affaires en général.

Le constat fait à ce jour révèle que la République Démocratique du Congo n’a pas encore répondue à l’appel du traité de l’ohada, en son article 5, rendant ainsi inapplicable le droit pénal des affaires ohada, et pire encore, consacre l’illégalité ou un vide juridique en la matière. Connaissant que le principe de la légalité des délits et des peines oblige que l’infraction ne puisse être sanctionnée que dans la mesure et à la condition que cette incrimination soit suivie de la peine également prévue par la loi.

Cette nécessité d’introduire ces incriminations et leurs sanctions dans le code pénal congolais livre II se manifeste encore en ce sens que le droit ohada ne définit nullement les juridictions compétentes pour juger les infractions prévues dans les actes uniformes. Ceci étant, il faut considérer la peine applicable pour déterminer la nature criminelle ou délictuelle de l’infraction dont elle se rattache, et par conséquent, la juridiction compétente. Le législateur doit savoir que le droit pénal des affaires ohada est basé sur deux sources principales, à savoir la loi nationale (le code pénal congolais) retenue par le souci de sauvegarder la souveraineté des Etats, et les Actes Uniformes de l’ohada ayant pour substratum le traité[36].

Conclusion

Le droit pénal est une matière transversale présente dans tous les domaines du droit : en droit de la famille, en droit commercial, en droit administratif, en droit fiscal, en droit social… pas une seule branche du droit n’échappe à un volet répressif. En effet, on peut aisément concevoir la matière pénale comme une branche distincte, s’exprimant en coupes transversales en quelque sorte des multiples disciplines juridiques, une sorte de droit carrefour s’il fallait le qualifier. Le code pénal a donc pour fonction de protéger les valeurs essentielles d’une société, mais également de préserver l’organisation sociale.

Il faut tout de même retenir que par rapport à cette délinquance protéiforme, la réponse pénale ou l’incrimination de ces actes dans le code pénal congolais ne saurait être la seule réponse à ce phénomène criminel. Donc l’approche du phénomène criminel peut être multiple et non pas seulement juridique. C’est certainement cet aspect polymorphe qui rend la matière intéressante. La théorie et la pratique du contrôle social consiste en un champ non seulement élargi par rapport au code pénal, mais aussi ouvert et non délimité. Autrement dit, le code pénal y tient toujours sa place et une place importante, bien sûr, comme le noyau le plus dur.

Bien sûr, la question peut être poser de savoir s’il est vraiment nécessaire et opportun d’élaborer un nouveau code pénal congolais et si une révision par l’ajout et le retrait de quelques textes n’aurait pas été suffisant. Faisant remarquer que finalement le décret du 30 janvier 1940 portant code pénal congolais est un assez bon code, même s’il n’est pas un aussi bon code comme élucider dans cette analyse et aussi par plusieurs spécialistes du droit congolais. Il convient de faire remarquer qu’il a tenu pendant presque un siècle sans gros heurts et qu’il est devenu vétuste quant aux exigences de l’heure.

Un nouveau code avec notamment une nouvelle structuration conduirait à rendre encore plus difficile la pratique quotidienne de la justice (problème d’adaptation du monde judiciaire, une transition qui sera longue, avec la crainte du conflit de lois dans le temps, ou de nullité de procédure). C’est principalement ces arguments qui seront avançaient par les praticiens. A cela, il convient de répondre qu’effectivement un nouveau code pénal congolais ordinaire ne constituerait pas un texte révolutionnaire, il s’inscrit plutôt dans une logique de continuité et d’évolution, puisque les principes généraux restes les mêmes, à part quelques aspects vraiment novateurs en matière des incriminations et des peines, et surtout en matière de responsabilité des personnes morales.

Si l’un des objectifs poursuivis par les doctrinaires est celui d’avoir un code plus clair, plus expressif, plus lisible, voir plus simple, cet objectif semble possible à atteindre avec une réforme. On ne peut pas nier que l’objectif de réunir tout le droit pénal dans un même ouvrage ne peut être réalisé. Tout le droit pénal dit technique : droit de la santé publique, droit de l’environnement, droit du travail…pour ne citer que ceux-là, ne peuvent être intégrés dans un code, qui représenterais alors une douzaine de livres. Ici, on est plus proche du toilettage que de la refonte totale du code.

Du point de vue des ambitions cette fois, on ne peut que souhaiter : d’une part que ce code soit un code expressif de la société congolaise, c’est-à-dire qu’il puisse refléter encore plus les valeurs essentielles de la société congolaise, et d’autre part un code progressiste, en tout cas mieux adapté que l’actuel à la délinquance moderne. Le code pénal doit évoluer et répondre à la défense sociale suivant l’évolution de mœurs et des évènements sociaux, ou encore par des emprunts faits à des expériences étrangères, intégrer les incriminations et les sanctions des conventions internationales (exemple : les infractions prévues en droit des affaires OHADA et leurs fixées des peines en droit interne). Elaborer un nouveau code pénal ou modifier simplement celui-ci, mais une réforme s’impose.  

Bibliographie sommaire

  1. Textes légaux et conventionnels
  • Le Statut de Rome de la cour pénale internationale, signé le 17 juillet 1998 et est entré en vigueur le 01 juillet 2002.
  • Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique (OHADA), fait à Port Louis, le 17 octobre 1993 et modifié par le Traité de Québec du 17 octobre 2008.
  • Bulletin Officiel, 1940, p.193, Décret du 30 janvier 1940 portant code pénal congolais tel que modifié et complété par la loi n°06/018 du 20 juillet 2006.
  • Journal Officiel RDC, 20mars 2003, n° spécial, Loi 024-2002 du 18 novembre 2002 portant Code pénal militaire.
  • Bulletin Officiel, 1888, p.109, Décret du 30 juillet 1888 portant des contrats ou des obligations conventionnelles, dit Code Civil Congolais livre III.
  • Journal Officiel RDC, 1er Août 2004, n°15, col.42, loi n°04-016 du 19juillet 2004 portant lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme.
  1. Ouvrages et articles
  • Droit pénal spécial, AKELE ADAU Pierre, UPC, Kinshasa, 2004, pp. 279.
  • Droit penal special, LIKULIA BOLONGO, Unikin, Kinshasa, 2012, pp. 90.
  • Cours de procédure pénale, LUZOLO BAMBI LESSA Emmanuel Janvier, éd. Issablaise multimédias, Kinshasa, 2010, pp. 169.
  • Droit pénal des sociétés issu de l’ohada, MUANDA NKOLE WA YAHVE Don José, fascicule de formation, n°1, pp. 42.
  • L’état de l’application du droit pénal des affaires ohada dans les Etats parties, MOUKALA MOUKOKO Corneille, formation ERSUMA Benin, pp. 47.
  1. Sites internet

[1] Anaxagora, collection numérique, Lexique de termes juridique, V. Ladegaillerie, 2005, p. 38.

[2] J.O.RDC., 1er Août 2004, n°15, col.42.

[3] Acte Uniforme relatif au droit des sociétés commerciales et du groupement d’intérêt économique, Acte adopté le 30 janvier 2014 et paru au J.O. OHADA n° spécial du 4 février 2014.  

[4] Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires créée par le Traité de Port-Louis du 17 octobre 1993 et modifié par le Traité de Québec du 17 octobre 2008.

[5] Du latin « Quantum » : c’est-à-dire la durée de la peine encourue ou encore du montant de l’amende.

[6] C’est l’étude des différences, mais aussi des ressemblances entre deux ou plusieurs ensembles juridiques.

[7] La Cour Internationale de Justice.

[8] La Cour Pénale Internationale.

[9] En France, avant le Nouveau Code Pénal du 1er Mars 1994, les juges ont pu dans une décision rendue par la chambre criminelle le 3 Aout 1972 inclure dans l’incrimination de vol, la soustraction de la chose d’autrui, le détournement d’électricité. Le juge était intervenu pour interpréter dans un sens large la loi. Aujourd’hui, le législateur a mis en place une incrimination spéciale pour le vol d’électricité.

[10] Président du Conseil d’Administration.

[11] MUANDA NKOLE D.J., Droit pénal des sociétés issu de l’ohada, fascicule, n°1, p. 3.

[12] En France, aux Etats Unis, et dans la plupart des Etats anglo-saxons de droit prétorien.

[13] C. MOUKALA MOUKOKO, L’état de l’application du droit pénal des affaires ohada dans les Etats parties, formation ERSUMA Benin, p. 3.

[14] C. MOUKALA MOUKOKO, Op. cit., p. 4.

[15] Décret du 30 juillet 1888 portant des contrats ou des obligations conventionnelles, dit Code Civil Congolais livre III, Bulletin Officiel, 1888, p. 109.

[16] Le système répressif en Europe dans les siècles précédents a fait l’objet des critiques sévères de figures illustres : Voltaire, Diderot, Rousseau, Alembert, Montesquieu, ne manqueront pas de se poser en accusateur du système. Mais c’est surtout avec Beccaria, auteur Italien, avec son traité des délits et des peines, publié en 1764 et ovationné par les philosophes des lumières du 18eme siècle et le philosophe Anglais Jérémie Bentham dans son traité de législation civile et pénale mais surtout dans son traité des peines et des récompenses est reprise par les codificateurs, que l’on trouve les critiques les plus achevées, du moins les plus techniquement organisées du droit pénal de l’époque actuelle. Pour résumer sa pensée, les deux principaux credo de Beccaria : modération des peines pour lutter contre la sévérité et la cruauté de la répression et la légalité des délits et des peines pour lutter cette fois contre l’arbitraire, faisant en cela se rejoindre 2 préoccupations : la défense sociale et la défense de l’individu. Ainsi, Beccaria ouvre la voie d’un droit pénal moderne, voie dans laquelle vont s’engouffrer la révolution française et, un peu plus tard, le code pénal de 1818 appelé code Napoléon.

[17] Mandat d’Arrêt Provisoire.

[18] Celui qui a fait l’élection ou le choix d’un juge n’est peut se détourner pour en choisir un autre. En droit congolais, cet adage interdit deux choses : a) Si une partie a épuisé une action, elle ne dispose plus de l’autre action. La décision intervenue ayant autorité de la chose jugée. Autre chose est le cas où la victime ayant introduit une action, se désiste ou si sa demande est déclarée irrecevable sans que le tribunal n’ait vidé le fond. b) Le titulaire du droit ne peut mener de front et pour le même objet, l’action civile devant une juridiction répressive et l’action en justice devant une juridiction civile.

Lorsqu’une partie lésée par une infraction ne se manifeste pas autrement pour exprimer clairement sa volonté d’assurer elle-même la défense de ses intérêts civils, il y a lieu de considérer que la juridiction saisie de l’action publique devra statuer d’office sur les dommages intérêts et autres réparations. L’adage “electa una via ” doit lui être opposé au cas où, non, contente de la décision de la juridiction répressive quant au sort réservé à la réparation civile, elle se raviserait à saisir la juridiction civile compétente. Signalons que cet adage s’applique en droit congolais en tant que principe général. Voir. LUZOLO BAMBI LESSA E. J., cours de procédure pénale, éd. Issablaise, pp. 169.

[19] Cet adage interdit à la juridiction civile de poursuivre l’examen de l’action civile dès que l’action publique est mise en mouvement, et si l’action publique a déjà, été mis en mouvement, le même adage impose d’attendre, pour saisir la juridiction civile, qu’un jugement définitif sur l’action publique soit rendu. Ce qui est, jugé au pénal doit être regardé comme la vérité ; ainsi on évite une contradiction possible entre les décisions rendues par les deux juridictions. Voir. LUZOLO BAMBI LESSA E. J., cours de procédure pénale, op. cit. pp. 169.

[20] Science développée en Italie dès la fin du XIXème siècle. Elle tente à analyser et à établir les facteurs endogènes (hérédité, âge, troubles psychologiques) et les facteurs exogènes (causes tenantes au milieu familial, social, économique) que l’on retrouve dans la personnalité de chacun des délinquants.

[21] C. MOUKALA MOUKOKO, Op. cit., p. 4.

[22] C. MOUKALA MOUKOKO, Op. cit., p. 3.

[23] Voir Article 5 du décret du 30 janvier 1940 portant code pénal congolais tel que modifié et complété par la loi n°06/018 du 20 juillet 2006.

[24] Elle a pour objectif la recherche des meilleurs moyens de prévention et de répression de la criminalité. La politique criminelle comprend l’ensemble des procédés par lesquels le corps social organise les réponses aux phénomènes criminels.

[25] Par exemple en droit comparé : la France, Andorre, etc…ont fait de même dans leurs codes.

[26] Organisation Non Gouvernementale.

[27] Au Canada et aux Etats unis par exemple : il existe une procédure contre les personnes morales appelée « Le recours collectif ou l’action de groupe (“class action”) », est une procédure judiciaire en droit canadien et américain qui permet à un grand nombre de personnes, souvent des consommateurs, de faire reconnaître leurs droits face à des grosses firmes par exemple. La requête est déposée par un ou plusieurs plaignants nommés, c’est-à-dire dont les noms sont portés à la connaissance du tribunal, au nom d’un groupe défini de façon abstraite. On parle de groupe putatif (“putative class”).

[28] Le traité (statut) de Rome : signé le 17 juillet 1998 et est entré en vigueur le 01 juillet 2002.

[29] Voir AKELE ADAU P., Droit pénal spécial, UPC, Kinshasa, 2004, pp. 279.

[30] Les atteintes à l’humanité sont prévues et sanctionnées dans le titre V du code pénal militaire, de l’article 161 à 175.

[31] La France, Andorre, la Guinée, …

[32] Article 14 du statut de Rome sur le renvoi d’une situation par un Etat partie.

[33] C. MOUKALA MOUKOKO, Op. cit., p. 2.

[34] Article 5 du traité de Port louis (ohada) : « les actes uniformes peuvent inclure des dispositions d’incrimination pénale. Les Etats parties s’engagent à déterminer les sanctions pénales encourues ».

[35] MUANDA NKOLE D.J., op. cit. , p. 3.

[36] C. MOUKALA MOUKOKO, Op. cit., p. 3.

par Josaphat MASENGO ILUNGA                                                                       
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