Intervention du juge étatique congolais dans l’arbitrage OHADA

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Par TSHINYAM NZAV Elisée[1]  

Assistant à la Faculté de Droit à l’université de Lubumbashi
Avocat au barreau de Lubumbashi  

  1. LIMINAIRES

Rendre justice est avant tout une question de souveraineté Étatique ; chaque État donc, organise selon qu’il peut au travers d’une législation propre, la manière dont la justice devra être administrée sur l’ensemble de son territoire et les personnes affectées à cette fin.

Remarquons que depuis plus d’une décennie, l’État se dépossède au fur et à mesure de sa mission de rendre justice et confie cette dernière dans certaines matières à une justice que l’on  dénomme « justice privée ». L’on peut comprendre dès lors qu’il s’agit bien d’une cession du service public de la justice à des particuliers, cela qu’intervient justement les différents modes alternatifs de règlement des différends à l’instar de la médiation et de l’arbitrage.

Aussi faut-il le dire, le recours à cette « justice privée » est toujours  de bon gré, puisqu’il peut se justifier par la méfiance des justiciables à des institutions judiciaires étatiques, des injustices et des justices sur mesure à répétition, des durées indéterminables et imprécises des affaires portées devant les tribunaux de droit commun etc.

Cependant, cette concession de justice par l’État aux particuliers ne va pas sans poser problème au fonctionnement régulier dans le cadre de l’arbitrage. C’est pourquoi, l’État par le biais de son juge reste un organe de contrôle de cette institution « l’arbitrage » sans toutefois interférer et influer sur l’indépendance et l’impartialité de son animateur « l’arbitre » à rendre sa sentence en toute quiétude. C’est pour cette raison que les spécialistes oeilleux à la matière parlent de l’assistance du « juge étatique » autrement appelé  « juge d’appui » en fonction de ce qu’il apporte son concours à l’arbitrage. C’est en fait un juge qui a une mission d’assistance ou de coopération en vue du bon déroulement de l’arbitrage[2].  

Comme on le sait, cette institution « l’arbitrage » peut être organisé dans le cadre du territoire national de chaque État, auquel cas, on parlera de « l’arbitrage interne » ou alors, dans le cadre international au travers des conventions bilatérales ou multilatérales[3], cette fois alors,  on parlera de « l’arbitrage international ».

Dans cette occurrence, l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires, s’est au travers de son traité « traité OHADA »[4], fixé pour objet l’harmonisation du droit des affaires dans les États parties par l’élaboration et l’adoption des règles communes simples, modernes et adaptées à la situation de leurs économies par la mise en œuvre des procédures judiciaires appropriées pour le règlement des différends contractuels[5].

Partant, l’arbitrage occupe donc une place de choix en droit OHADA et cette volonté du législateur communautaire se traduit par la mise en place des instruments juridiques et institutionnels à cette fin, il s’agit tout respectivement de l’acte uniforme sur l’arbitrage du 23 novembre 2017 et de la mise en place de la cour commune de justice et d’arbitrage prise alors sur cet angle, comme un centre d’arbitrage à part entière à l’instar de la CCI[6], du CAC[7], etc.

Dans cette réflexion, nous allons démontrer que nonobstant la liberté de trancher les différends accordés aux particuliers dans le cadre de l’arbitrage, l’État ne reste pas indifférent pour autant, il intervient pour la bonne marche et pour le bon fonctionnement de l’arbitrage. De ce fait, l’intervention du juge étatique reste non négligeable dans la procédure arbitrale ; et cette intervention passe tant au moment de la constitution du tribunal arbitral, que pendant le déroulement de l’instance et enfin lors de la sentence arbitrale même.

Pour une meilleure compréhension et appréhension de la réflexion sous examen, il sera opportun d’en préciser avant tout le sens des mots (II), en suite examiner le domaine d’intervention du juge étatique dans l’arbitrage OHADA (III) et enfin donner notre position au travers d’une conclusion à propos.

  1. SENS DES MOTS

Il sera question ici, de préciser et de situer l’arbitrage dans les modes alternatifs de règlement des différends (a) et de le circonscrire dans le cadre de l’OHADA, (b) d’en donner sa typologie du point de vue géographique (c) et du point de vue de l’institution (d).

  1. De l’arbitrage

L’arbitrage est un mode alternatif de règlement des différends qui consiste à soumettre le règlement d’un litige à un ou plusieurs arbitres que les parties investissent de la mission de juger en droit ou en amiable composition.

Stéphane MORTIER dit que l’arbitrage n’est autre qu’une procédure de règlement des différends privée plutôt que judiciaire. C’est donc une procédure dans le cadre de laquelle le litige éventuel est soumis, d’un commun accord entre les parties, à un ou plusieurs arbitres qui rendent une décision contraignante.[8]

Notons tout de même que l’arbitrage se diffère nettement de la conciliation[9], de la médiation[10], des bons offices et de l’expertise comme modes alternatifs de règlement des différends qui ne font pas l’objet de la présente réflexion.

  1. De l’arbitrage OHADA

Partant, l’arbitrage OHADA renvoie au système d’arbitrage mis en place par le dispositif OHADA à travers le traité OHADA et les instruments OHADA relatifs à l’arbitrage.[11]

D’après l’article 14 alinéa 1 du traité constitutif de l’OHADA : « La cour commune de justice et d’arbitrage assure l’interprétation et l’application commune du traité ainsi que les règlements pris pour son application des actes uniformes et des décisions ». Il s’infère de cette disposition que la CCJA se subroge aux juridictions nationales suprêmes pour le contentieux des matières régies par l’OHADA, parmi lesquelles l’arbitrage. La CCJA a donc vocation à traiter les pourvois en cassation contre les décisions émanant des juridictions nationales en arbitrage, qu’il s’agisse d’annulation ou d’exequatur d’une sentence.[12]

De plus, parallèlement à cette compétence judiciaire, le titre IV du traité OHADA crée un centre d’arbitrage au sein de la CCJA afin qu’elle administre les procédures arbitrales relatives aux différends contractuels lorsque soit (…) l’une des parties (a) son domicile ou sa résidence habituelle dans un des Etats parties soit (…) le contrat (est) exécuté ou à exécuter en tout ou en partie sur le territoire d’un ou plusieurs Etats parties. A cet effet, le législateur OHADA a élaboré un règlement d’arbitrage (RA) pour la CCJA et lui a également donné compétence pour le contentieux des sentences rendues sous son égide. En doctrine, cette amalgame des fonctions judiciaires et d’administration d’arbitrages a été diversement apprécié d’aucuns craignant un mélange des genres inquiétant quant à la transparence du contrôle des sentences CCJA, les autres par contre, voyant une admirable originalité.[13] 

Bref, par l’arbitrage OHADA, il faut entendre, l’acte uniforme sur l’arbitrage posant le galon et la ligne de conduite applicable dans tous les Etats parties et ce, par leurs différents centres d’arbitrage d’une part ; et de la CCJA avec son  centre d’arbitrage pris individuellement comme un centre d’arbitrage à part avec un règlement propre et des compétences appropriées d’autre part.

Ainsi, l’arbitrage prend d’autres connotations  lorsqu’il s’agit de le situer sur le plan géographique.

  1. Typologie de l’arbitrage du point de vue géographique

De façon générale, dans cette occurrence, on distingue l’arbitrage interne de l’arbitrage international. Alors l’arbitrage interne concerne la procédure arbitrale qui ne concerne que le commerce interne ; l’arbitrage international quant à lui met en jeu les intérêts du commerce international ou la présence d’éléments d’extranéité.

D’ailleurs, Benoit LEBARS estime que la qualification interne ou internationale de l’arbitrage est déterminée en fonction de la nature des relations économiques à l’origine du litige.[14] Ainsi, si les relations économiques sont dans le cadre du commerce interne, l’arbitrage est interne et s’il s’agit des relations économiques internationales ou des contrats commerciaux internationaux, il s’agit là de l’arbitrage international.

Toutes fois, le droit de l’arbitrage OHADA ne fait pas de distinction entre l’arbitrage interne et international. Ainsi, l’arbitrage OHADA a vocation à s’appliquer à tout arbitrage lorsque le siège du tribunal arbitral se trouve dans l’un des États parties ; et que les Etas et les collectivités publiques territoriales, les Établissements publics et toute autre personne morale de droit public peuvent également être parties à un arbitrage, quel que soit la nature juridique du contrat ; Et qu’en conséquence, l’arbitrage OHADA est fondé sur une convention d’arbitrage ou un instrument relatif aux investissements, notamment un code des investissements, ou un traité bilatéral ou multilatéral relatif aux investissements.

De ce qui précède, il y’a lieu d’affirmer que l’OHADA prône pour un système « moniste » d’arbitrage incluant en même temps l’arbitrage interne et celui international.

Cette distinction ne suffit pas, une autre viendra se greffer lorsqu’il sera question de parler de typologie de l’arbitrage en se basant sur l’institution à laquelle le litige est soumis.

  1. d) Typologie de l’arbitrage du point de vue de l’institution

Ici, il y’a lieu de distinguer l’arbitrage Ad hoc de l’arbitrage institutionnel. L’arbitrage Ad hoc est entièrement organisé par les parties sans aucune aide d’une structure externe dans une plus grande entente et liberté, c’est en fait un arbitrage dans lequel le litige est soumis à un arbitre non du centre d’arbitrage mais privé sur le choix des parties.

Et dans le cadre de l’OHADA l’Acte Uniforme sur l’arbitrage sert de support pour la mise en œuvre de l’arbitrage Ad hoc et de sa gestion dans l’espace OHADA, à défaut des règles convenues par les parties.

 Au contraire, l’arbitrage institutionnel est celui dans lequel les parties peuvent choisir une institution d’arbitrage qui peut être nationale, régionale ou internationale, spécialisée ou générale, privée ou para étatique qui  est en fait conduit au centre d’arbitrage, consacré par les articles 10 et suivant de l’AUA et ne fait plus l’objet d’une contestation à quelque niveau que ce soit.

A ce titre, l’OHADA parle de l’arbitrage de droit commun qui s’entend à la fois de l’arbitrage Ad hoc et de l’arbitrage institutionnel administré par les centres privés d’arbitrage opérant dans l’espace OHADA. Que ça soit dans l’arbitrage Ad hoc ou institutionnel, l’intervention du juge pour la bonne marche ou mieux pour un appui à la procédure d’arbitrage est toujours de mise.

  • DOMAINE D’INTERVENTION DU JUGE ÉTATIQUE DANS L’ARBITRAGE OHADA

Cette intervention demeure sans équivoque au moment de la constitution du tribunal arbitral (A), qu’au moment de la procédure (B) qu’à la tombée de la sentence arbitrale (C).

  1. INTERVENTION DU JUGE DANS LA CONSTITUTION DU TRIBUNAL ARBITRAL

Il est vrai que l’arbitrage prend forme à partir de la clause compromissoire ou du compris; Ainsi, la clause compromissoire est la convention par laquelle les parties s’engagent à soumettre à l’arbitrage les différends pouvant naitre ou résulter d’un rapport d’ordre contractuel. Le compromis quant à lui est la convention par laquelle les parties à un différend déjà né conviennent de le régler par voie d’arbitrage.

C’est en fait la clé de voute de l’existence de l’arbitrage même ; on peut ainsi affirmer qu’il n’y a pas d’arbitrage possible sans la clause compromissoire ou le compris selon le cas. Dans la constitution du tribunal arbitral plusieurs actes peuvent être posés par les parties ; c’est d’abord la désignation des arbitres (1) en suite, si l’arbitre ne répond pas à certaines conditions, les parties ont la latitude de le récuser (2), et dans toutes ces étapes, le juge étatique apporte son assistance.

  1. Désignation des arbitres

Tout litige soumis à l’arbitrage peut être tranché par un arbitre unique ou par trois arbitres ; ainsi le tribunal arbitral peut être désigné par l’expression « l’arbitre ». Le terme arbitre désigne donc aussi bien l’arbitre lui-même que le tribunal arbitral.[15]

Les arbitres sont nommés ou désignés par les parties conformément à leur convention, en principe chaque partie choisit un arbitre et le tribunal arbitral est complété par un troisième arbitre choisit par les parties d’un commun accord. En l’absence de cet accord, le tribunal est complété par les arbitres ainsi désignés et à défaut d’accord entre ces derniers par la juridiction compétente dans l’Etat partie.

Il sied de préciser que par l’expression « juge compétent dans l’État partie » l’Acte Uniforme sur l’arbitrage procède indirectement à un renvoi au droit national de chaque État partie, car il faut le dire l’organisation judiciaire desdits États ne faisant pas partie du champ matériel de l’OHADA, chaque législateur national devra déterminer au regard de sa propre organisation de quel juge il s’agit. [16]

C’est à ce titre donc qu’intervient le juge dans la désignation de l’arbitre,  dans le but de combler à la carence de la composition du tribunal arbitral.

En principe, si une partie ne nomme pas un arbitre dans un délais de 30 jours à compter de la réception d’une demande à cette fin émanant de l’autre partie ou si les deux arbitres ne s’accordent pas sur le choix du troisième arbitre dans un délais de 30 jours à compter de leur désignation, la nomination est effectuée dans le cas sous examen sur la demande d’une partie par le juge étatique. Ainsi, s’agissant de l’arbitrage à un arbitre unique, si les parties ne peuvent s’accorder sur le choix de l’arbitre, ce dernier est nommé toujours sur la demande d’une partie par le juge étatique[17].

Pour éviter des longs délais dont font généralement usage les juridictions étatiques, le législateur communautaire de l’arbitrage a donné au juge étatique un délai de 15 jours à compter de la saisine pour pourvoir à la nomination de l’arbitre. Toutes fois, lorsque la législation de l’Etat partie prévoit un délai plus court, celui-ci pourra être d’application. Nous pensons que le juge étatique pourra nommer l’arbitre par voie d’ordonnance et non de jugement car ne touchant pas le fond de la matière arbitrable mais met simplement en état la procédure en ce qui concerne la désignation de l’arbitre pour permettre au tribunal arbitral à procéder.  

Notons que la décision de désignation de l’arbitre ainsi prise par le juge étatique n’est susceptible d’aucun recours.

L’arbitre qui accepte ainsi la mission lui confiée par les parties, doit faire preuve d’indépendance[18] et d’impartialité[19], voilà pourquoi il lui ai fait obligation de procéder à une sorte de confession arbitrale dans laquelle il explique aux parties librement les faits ou les circonstances qui peuvent lui empêcher de siéger en toute indépendance. Il procède donc à ce que les anglais appellent le « check conflit », il vérifie donc si des évènements d’avant ou d’après la sentence peuvent lui empêcher son travail. Ainsi, lorsque l’arbitre ne fait pas preuve de toutes ces qualités ventées, il peut faire l’objet d’une récusation par l’une des parties.  

  1. Récusation de l’arbitre

Comme la désignation, la récusation est également l’œuvre des parties. Ainsi, l’article 7.3 de l’acte uniforme sur l’arbitrage admet le principe de la récusation des arbitres, et laisse aux parties le soin de régler la procédure qui permettra d’aboutir à cette récusation. Toutefois, cette récusation n’est d’ailleurs possible que pour une cause révélée après la nomination de l’arbitre. Cependant, si après la nomination d’un arbitre l’une des parties découvre que celui-ci ne remplit pas les conditions d’indépendance et d’impartialité requises pour juger, elle peut le récuser.

D’ailleurs, le règlement d’arbitrage de la CCJA est plus précis sur la procédure et les conditions de récusation, qui peut être fondé sur un défaut d’indépendance ou sur tout autre motif. Ainsi, si la partie qui récuse l’arbitre a accepté la nomination de ce dernier bien qu’étant au courant de la cause qu’il a invoqué plus tard  pour demander sa récusation, sa demande sera irrecevable pour tardiveté.

A ce titre, le juge étatique est également compétent pour statuer sur la demande de récusation ainsi formulée par l’une des parties. C’est ce que précise l’article 7 sus visé que la procédure de récusation est réglée d’abord par les parties et si ces dernières n’arrivent pas à se mettre d’accord, il appartiendra au juge compétent dans l’État partie de statuer sur la demande de récusation.

Dans le but d’éviter tout dilatoire, l’acte uniforme précise que le juge étatique statue au plus tard dans un délai de 30 jours sur la récusation, les parties et l’arbitre entendus ou dument appelés. Faute par lui de statuer dans le délai, le juge est dessaisie de la demande de récusation et celle-ci est portée devant la cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA) par la partie la plus diligente. Étant donné que l’arbitrage est caractérisé par la sérénité, la décision du juge étatique statuant sur la récusation n’est susceptible d’aucun recours si ce n’est que de pourvoi devant la cour commune de justice et d’arbitrage[20] comme dit précédemment.

Ainsi, après avoir répondu à toutes les velléités liées à la constitution du tribunal arbitral, l’instance arbitrale a proprement  parlé doit devoir commencer.

  1. INTERVENTION DU JUGE DANS L’INSTANCE ARBITRALE

L’instance arbitrale se déroule exactement à quelques exceptions près qu’un procès judiciaire ; après s’être rassuré que les parties sont en même d’être traité sur un pied d’égalité et faire valoir chacune ses droits (1), le tribunal arbitral devra vérifier sa compétence (2), invitera les parties à administrer les preuves de leurs prétentions (3), et prendra  des mesures conservatoires s’il en juge nécessaire (4).

  1. Principes directeurs de l’instance arbitrale

Comme dans tout procès, dans l’instance arbitrale, le principe du respect du procès équitable est de mise y compris le respect des droits de la défense[21], du principe du contradictoire[22], comme garantie à une instance arbitrale équilibrée. A ces principes, il faut ajouter celui du dispositif qui découle du caractère contractuel[23] et juridictionnel[24] de l’arbitrage, principe en vertu duquel le procès est l’affaire des parties et le contenu du litige doit être respecté, et le juge ne doit pas aller au-delà au en deca des prétentions des parties, sinon il statuerait « ultra petita » ou « infra petita » selon le cas.

Ainsi, le tribunal arbitral devra se rassurer que les parties sont en parfaite égalité et que chacune d’elles a eu le même temps nécessaire que l’autre pour agir et apporter les moyens et pièces. Les arbitres devront donc tiré attention lors des délais accordés aux parties dans le calendrier prévisionnel, tout comme lors de la transmission ou de la communication des pièces dans le « redfern schedule ».

  1. Le juge étatique peut-il vérifier la compétence du Tribunal arbitral ?

La convention d’arbitrage est le fondement du recours à l’arbitrage, la source du pouvoir juridictionnel dont sont investis les arbitres. Elle détermine à la fois l’existence et l’étendue de l’arbitrage, dans la mesure permise par le droit applicable. Pour que les arbitres soient valablement investis, la convention doit à priori être valable, cette question étant déterminée par les règles applicables. Si le principe du recours à l’arbitrage est acquis, reste la question du champ d’application de la convention d’arbitrage, en fonction de l’arbitrabilité du litige. Une fois la validité et l’applicabilité de la convention d’arbitrage assurées, l’arbitre pourra être considéré comme compétent, si toutefois le tribunal arbitral a été valablement constitué.

A propos, l’acte uniforme sur l’arbitrage dispose à son article 11 que le tribunal arbitral est seul compétent pour statuer sur sa propre compétence, y compris sur toutes les questions relatives à l’existence ou à la validité de la convention d’arbitrage. Par ailleurs, le débat a toujours existé sur le fait pour l’arbitre de vérifier sa propre compétence en lieu et place du juge Étatique qui jouerait ici, un véritable rôle de contrôle de cette institution qu’est « l’arbitrage ».

Ce débat fait donc appel au principe beaucoup plus discuté en doctrine celui de compétence-compétence. En effet, c’est en réalité la compétence de l’arbitre qui est mise en cause ; C’est d’abord aux arbitres qu’incombe la charge d’apprécier si le vice constaté dans le contrat principal  affecte également la clause arbitrale,[25]lorsqu’ils sont appelés à statuer sur leur compétence. Ainsi, il faut déduire que le premier juge de la nullité de la convention d’arbitrage c’est d’abord l’arbitre lui-même. Cette solution est justifiée par le souci de donner priorité à l’arbitrage suivant l’intention des parties qui, en décidant d’avoir recours à l’arbitrage, « entendent soumettre tous les litiges à naitre de leur contrat, en ce compris ceux qui pourraient mettre en cause sa validité.

 Ce principe, met en relief deux effets, il s’agit de l’effet positif et de l’effet négatif. L’effet positif peut se traduire en ce que le tribunal arbitral est appelé à statuer sur sa propre compétence et le juge étatique n’a que faire. Alors que l’effet négatif s’analyse à l’égard des parties et à l’égard du juge Étatique ; à l’égard des parties, il faut dire que l’arbitrage est une affaire des parties et une partie ne peut pas saisir le juge étatique par action principale alors que l’instance arbitrale est en court. A l’égard du juge étatique lui-même il a l’obligation de se déclarer incompétent dès lors qu’il existe une instance arbitrale en cours ou une clause d’arbitrage dans le litige non encore porté au tribunal arbitral.  

A l’article 13 de l’acte uniforme d’ajouter, lorsqu’un différend fait l’objet d’une procédure arbitrale en vertu d’une convention d’arbitrage est porté devant une juridiction Etatique, celle-ci doit, si l’une des parties en fait la demande, se déclarer incompétente. De même, si le tribunal arbitral n’est pas encore saisi ou si aucune demande d’arbitrage n’a été formulée, la juridiction étatique doit également se déclarer incompétente à moins que la convention  d’arbitrage ne soit manifestement nulle ou manifestement inapplicable dans l’espèce.

On en déduit que la primauté est accordé avant tout au tribunal arbitral dès lors que les parties ont prévu une convention d’arbitrage dans leur contrat, même si elles saisissent avant le juge Etatique, ce dernier est incompétent , encore plus lorsque l’instance arbitrale est en cours mais l’une des parties se décide de saisir le juge étatique en vertu d’une convention d’arbitrage, ce dernier est tenu de se déclarer incompétent. Cependant il faut faire observer un bémol de taille, le juge étatique devient compétent si et seulement si la convention d’arbitrage est manifestement nulle ou inapplicable en l’espèce.

Il s’agit dans cette occurrence de ce que l’on peut dénommer des « clauses pathologiques »,  lorsque la convention renvoie indifféremment les parties devant les tribunaux étatiques et arbitraux.[26]

Ces clauses apparaissent généralement de la manière que voici : « tout litige découlant du présent contrat sera tranché définitivement par un tribunal arbitral de trois membres siégeant sous l’égide du CENACOM, selon le règlement de la CCJA ». Comme on peut bien le constater cette clause renvoie simultanément à deux centres d’arbitrages.

Plus encore, la clause peut être écrite en ce terme : «  Tout litige découlant du présent contrat sera tranché par la cour d’arbitrage d’Abidjan ». Pourtant comme on peut bien voir, la CACI et la CCJA sont basées à Abidjan, il s’agit alors dans ce cas de figure d’une clause permettant la compétence de deux centres.

Dans l’occurrence où le juge étatique statue sur sa compétence en cas de clause manifestement nulle, il statue dans un délai de 15 jours et ce, en dernier ressort. Et sa décision ne peut faire l’objet d’aucun pourvoi en cassation devant la CCJA dans les conditions prévues par son règlement de procédure.

  1. L’assistance du juge Etatique dans l’administration de la preuve en instance arbitrale

Ici, le tribunal arbitral peut inviter les parties à lui fournir des explications de fait et à lui présenter, par tout moyen légalement admissible, les preuves qu’il estime nécessaires à la solution du différend. Dans ce contexte, le tribunal arbitral fait appel aux témoins ou aux experts s’ils existent et procède à une cross-examination[27]. Partant, le tribunal arbitral ne peut retenir dans sa décision les moyens, explications ou documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. Le tribunal arbitral ne peut donc fonder sa décision sur les moyens qu’il aurait relevés d’office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations.

Aussi, si l’aide des autorités judicaires est nécessaire à l’administration de la preuve, le tribunal arbitral peut, d’office ou sur requête, solliciter le concours du juge Etatique. [28]

On en déduit donc que pendant l’instance arbitrale, le juge étatique peut être sollicité afin d’assister les arbitres dans la bonne marche du procès arbitral. Il intervient également dans les incidents relatifs à la preuve. A ce titre, une partie sur invitation du tribunal arbitral peut saisir le juge étatique pour demander la production forcée d’une pièce détenue par le tiers ; et cette gymnastique ne peut être demandée par l’arbitre en raison de la nature contractuelle de l’arbitrage. Et que l’imperium dont est doté le juge étatique servira à cette fin.

A ce titre, une partie sur invitation du tribunal arbitral peut saisir le juge étatique pour demander la production forcée d’une pièce détenue par le tiers.

  1. L’appui du juge Etatique dans la prise des mesures conservatoires.

Les mesures provisoires et conservatoires sont celles qui sont destinées à maintenir une situation de fait ou de droit tout en laissant la possibilité d’en demander au fond. Tout l’intérêt de la prise de ces mesures se justifie dans la préparation de la sentence.

Ainsi, la compétence de prendre des mesures conservatoires peut être exclusive ou  concurrente en tenant en compte des certains règlements des centres d’arbitrage.[29]

L’Acte uniforme prévoit une compétence concurrente ou partagée entre les juridictions étatiques et le tribunal arbitral ; lorsqu’il dispose en ce terme à l’article 13 in fine que toute fois, l’existence d’une convention d’arbitrage ne fait pas obstacle à ce qu’à la demande d’une partie, une juridiction étatique, en cas d’urgence reconnue et motivée, ordonne des mesures provisoires ou conservatoires dès lors que ces mesures n’impliquent pas un examen du différend au fond pour lequel seul le tribunal arbitral est compétent.[30] Dans ce cas, le juge étatique dispose d’un délai de trois jours pour statuer sur les mesures conservatoires.

A l’article 14 d’ajouter, le tribunal arbitral peut également, à la demande de l’une ou l’autre partie, prononcer des mesures provisoires ou conservatoires à l’exclusion des saisies conservatoires et des suretés judicaires qui restent de la compétence des juridictions étatiques. Aussitôt que le tribunal arbitral se rassure de tous les éléments sus évoqués, l’heure vient de prendre maintenant la sentence arbitrale.

  1. Intervention du juge au moment de la sentence arbitrale

En principe, la sentence arbitrale dessaisit le tribunal arbitral du différend, et ce dernier, à néanmoins le pouvoir d’interpréter la sentence ou de rectifier les erreurs et omissions matérielles qui l’affectent. Et lorsque le tribunal a omis de statuer sur un chef de demande, il peut le faire par une sentence additionnelle. Dans ces deux cas, la requête doit être introduite dans un délai de trente jours, cependant, si le tribunal arbitral ne peut se réunir à nouveau, le juge étatique devra y statuer.

Ainsi, la sentence arbitrale prise, peut lorsqu’elle rime à certaines conditions limitativement fixées par la loi, faire objet de recours, selon qu’il peut s’agir de l’annulation (1), de la révision, ou de la tierce opposition (2). Ensuite seulement il faudra l’exécuter et sous le visa d’un certain formalisme (3),

  1. Intervention du juge étatique dans l’annulation de la sentence arbitrale
  2. Meyer écrit que l’AUA se caractérise par une simplification des voies de recours[31]. En effet, pour promouvoir l’arbitrage conformément à la tendance législative moderne, le législateur OHADA à écarter à l’égard de la sentence certains recours traditionnels, notamment l’opposition, l’appel et le pourvoi en cassation.

En plus, il faut déjà le souligner, la sentence arbitrale est susceptible d’annulation devant le juge Etatique ; c’est ce qui ressort de l’article 25.2 de l’AUA. Ainsi donc, de toutes les voies de recours retenu dans le cadre de l’acte uniforme sur l’arbitrage à savoir l’annulation, de  la tierce opposition et le recours en révision, le législateur communautaire semble accorder plus d’importance au recours à l’annulation ainsi, pour y avoir consacré des règles propres alors qu’aucune procédure n’est prévue pour la tierce opposition et la révision. A ce titre, le recours en annulation parait donc comme un recours principal ordinaire susceptible d’être exercé contre une sentence dans le cadre de l’arbitrage OHADA de droit commun. [32]

Ainsi, comme on le voit, ce recours est porté devant le juge compétent dans l’Etat partie : Et en République Démocratique du Congo, ce juge se trouve être celui de la cour d’appel et non celui du premier degré si le litige n’était pas porté en arbitrage. Cet argumentaire est soutenu par les articles 188 et 192 du décret du 07 mars 1960 portant code de procédure civile, dispositions qui restent encore en vigueur en vertu de l’Avis de la CCJA n°001/ 2001/EP du 30 Avril 2001 sur la portée abrogatoire de l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage.

Le recours en annulation peut être introduit dès le prononcé de la sentence, que celle-ci soit définitive ou partielle. Mais aussitôt que l’exéquatur[33] est accordé à la sentence, le recours doit être introduit sous peine de forclusion dans le mois qui suit la signification de cette sentence munie de l’exéquatur.[34]

En principe, ce recours à un effet suspensif sauf si l’arbitre avait ordonné l’exécution provisoire ; cette fois aussi la cour d’appel est compétente pour statuer sur le contentieux de cette exécution provisoire.

Lorsque la sentence arbitrale est annulée, il appartient à la partie la plus diligente d’engager si elle le souhaite, une nouvelle procédure arbitrale au regard des règles fixés par l’AUA.[35]

La cour d’appel annule la sentence mais n’a pas le pouvoir d’évoquer, en refusant ainsi aux juges étatiques le pouvoir d’évocation, le droit uniforme entend, affirme Freddy MULAMBA[36]renforcer  l’efficacité de l’arbitrage, dans le souci de préserver la volonté initiale des parties de voir leur litige tranché par un tribunal arbitral. Ainsi, le rejet du recours en annulation emporte de plein droit la validité de la sentence arbitrale de même que la décision ayant accordé l’exéquatur.[37]

Cependant, la décision de la cour (juge étatique) accordant ou refusant l’annulation de la sentence arbitrale est susceptible de recours devant la CCJA.

Il faut relever que les audiences en annulation des sentences arbitrales se tiennent sans le ministère public affirment certains auteurs. [38] Cet avis n’est toujours pas partagé par plusieurs.[39]

Cependant, le recours en annulation est un recours grave qui ne peut être exercé que pour l’un des six cas limitativement énumérés par l’acte uniforme. Ainsi, l’article 26 donne les cas suivants :

  • Si le Tribunal arbitral a statué sans convention d’arbitrage ou sur une convention nulle ou expirée ;
  • Si le Tribunal arbitral a été irrégulièrement composé ou l’arbitre unique irrégulièrement désigné ;
  • Si le tribunal arbitral a statué sans se conformer à sa mission qui lui a été confiée ;
  • Si le principe du contradictoire n’a pas été respecté ;
  • Si le tribunal arbitral a violé une règle d’ordre public international des Etats signataires du traité ;
  • Si la sentence arbitrale n’est pas motivée.

Remarquons que par cette énumération des cas d’ouverture en annulation de la sentence, les conséquences envisageables sont dû au fait que le juge étatique saisie du recours en annulation limitera son intervention à vérifier que l’une au moins des hypothèses légales du recours en annulation est réunie et alors, il annule la sentence ou, au contraire, qu’aucune n’est réunie, et la sentence est maintenue. Il n’aura pas à inventer d’autres hypothèses ni à tenir compte de celles qui seraient inventé ou ajouter par les parties. C’est donc une limitation d’ordre public qui apparemment, permet de sanctionner uniquement les violations les plus graves de la procédure arbitrale.

En outre, le juge étatique n’aura pas non plus à statuer sur le fond de l’affaire car la demande en annulation d’une sentence arbitrale n’entraine aucun effet dévolutif.

En définitive, l’annulation comme voie de recours ne fait pas toujours l’unanimité en doctrine, en effet, l’annulation de la sentence arbitrale ne constitue pas une véritable voie de recours dans la mesure où elle ne prétend pas réformer la décision attaquée[40], plutôt un moyen de résiliation de la chose jugée, tout comme le recours en révision. En plus, le recours en annulation, est un processus de contestation de la validité de la sentence, il en résulte donc que les motifs d’annulation de la sentence doivent être limités et ne doivent pas permettre, d’une manière générale, un examen du fond de la décision des arbitres.

  1. Intervention du juge dans les autres voies de recours à la sentence arbitrale

Il s’agit principalement de la révision et de la tierce opposition.

En effet, la sentence arbitrale peut faire objet d’une tierce opposition devant le tribunal arbitral par toute personne physique ou morale qui n’a pas été appelée à l’instance et lorsque la dite sentence préjudicie à ses droits. [41]

De même, la sentence arbitrale peut faire l’objet d’un recours en révision en raison de la découverte d’un fait de nature à exercer une influence décisive et qui, avant le prononcé de la sentence, était inconnu du tribunal arbitral et de la partie qui demande révision.

C’est à bon droit donc que la CCJA avait déclaré irrecevable un recours en révision exercé par une partie au motif que le fait allégué par  la requérante au soutien de son recours ne présente aucun des caractères prévus à l’article 49 du règlement de la CCJA.

Ainsi, aux termes de l’acte uniforme sur l’arbitrage, la tierce opposition et le recours en révision doivent être portés devant le tribunal arbitral.

Cependant, faut-il qu’il soit encore possible de réunir le tribunal arbitral au moment où ces recours sont exercés, car dans l’hypothèse où le tribunal aurait disparu ou alors, si pour une raison ou une autre il n’est plus matériellement possible de le constituer, il faudra bien que ces recours soient examinés par une juridiction étatique.

Cette proposition, affirme GASTON KENFACK[42], se justifie par analogie avec l’article 22 de l’AUA, qui prévoit que le juge étatique compétent puisse être saisi d’une requête en interprétation ou en rectification d’erreurs contenues dans la sentence, au cas où le tribunal arbitral ne peut à nouveau être réuni.

D’ailleurs la jurisprudence fournit une réponse adéquate à ce sujet, à titre comparatif , il sied d’indiquer la situation en droit français de l’arbitrage interne[43] ; ici, la tierce opposition est exercée devant la juridiction qui eut été compétente à défaut de l’arbitrage, tandis que le recours en révision est, en principe, porté devant le tribunal arbitral mais l’est devant la cour d’appel qui eut été compétente pour connaitre des autres recours contre la sentence, si le tribunal ne peut à nouveau être réuni.

Ainsi, les voies de recours épuisés, la sentence devra être exécutée mais avant tout il faut sa reconnaissance.

  1. Intervention du juge dans la reconnaissance et l’exécution de la sentence arbitrale.

La question de reconnaissance et d’exécution des sentences arbitrales est réglée par les articles 30 à 34 de l’Acte uniforme sur le droit de l’arbitrage. Ainsi, la procédure de reconnaissance permet à la partie à qui la sentence à donner satisfaction  de soulever l’autorité de la chose jugée lorsqu’un tribunal est saisi d’une demande portant sur un litige qui a déjà été soumis à l’arbitrage.

Partant, la reconnaissance se diffère de l’exécution dans la mesure où l’exécution est une procédure par laquelle une partie demande au juge de faire exécuter la sentence arbitrale, au moyen des pouvoirs de coercition dont il est investi. La reconnaissance est donc l’admission par l’ordre juridique national de l’existence de la sentence[44], indépendamment de l’autorité qui y est automatiquement attachée dès son prononcé. L’exéquatur quant à lui confère la force exécutoire à la sentence reconnue au plan interne et constitue à ce titre un préalable à l’exécution forcée de la sentence.[45] Cependant, la procédure de reconnaissance et d’exécution est à différencier selon que la sentence a été rendue sur le fondement des règles du droit OHADA ou non.

 Ainsi, si la sentence a été rendue, suivant les règles du droit OHADA, l’exéquatur est accordé par le juge Etatique et qui ne peut le refuser que lorsque la sentence est contraire à l’ordre public international (ici des Etats parties). Il faut noter que le juge ne revient pas sur le fond de l’affaire mais se contente simplement de procéder à la vérification liée à la régularité formelle de la sentence, à la validité de la convention d’arbitrage et au respect de l’ordre public international[46] ou de l’ordre public international d’un Etat partie.[47]

En droit OHADA de l’arbitrage, les sentences nationales et celles internationales ne sont pas reconnues et exécutées sur le territoire des Etats parties sur le fondement des mêmes règles comme dit précédemment. En effet, la reconnaissance et l’exécution des sentences rendues sur le fondement des règles posées par l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage sont reconnues et exécutées dans les Etas parties à l’OHADA suivant les règles posées par les articles 30 à 33 de l’acte uniforme prérappelé.

Cependant, les sentences étrangères le sont sur le fondement des règles posées par l’article 34 de l’acte uniforme sur l’arbitrage, lequel renvoie aux règles posées par les conventions internationales ratifiées par les Etats concernés. Cela sous-entend que pour les sentences arbitrales  qui ont été prononcées à l’étranger, les dispositions de l’acte uniforme ne trouvent à s’appliquer que dans l’hypothèse où la question n’a pas été réglée par la convention bilatérale ou multilatérale selon le cas.[48]Pourtant, la reconnaissance et l’exécution des sentences internationales se diffèrent selon les matières.[49]

Le juge peut accorder ou refuser l’exéquatur, dans le dernier cas, sa décision ne peut faire l’objet que d’un pourvoi devant la CCJA ; dans le cas où le juge à accorder l’exéquatur, sa décision n’est susceptible d’un recours.

Toutefois, les sentences rendues sous l’égide de la CCJA comme centre d’arbitrage peuvent faire l’objet d’une exécution forcée en vertu d’une décision d’exequatur rendue par la CCJA. Partant, le traité OHADA donne compétence exclusive à la CCJA pour rendre cette décision d’exequatur dans les pays membres de l’espace Ohada ; et cet exequatur est demandé par requête adressée à la cour ou au juge délégué à cet effet, qui se prononce dans le cadre d’une procédure non contradictoire ; ainsi donc, l’exequatur communautaire confère à la sentence arbitrale un caractère exécutoire dans tous les Etats de l’espace OHADA[50]

Cependant, lorsque la sentence est rendue en dehors de la procédure OHADA, peut-elle obtenir exéquatur de la CCJA ? Deux hypothèses peuvent se disputé la voix au chapitre, d’abord, celle des sentences arbitrales rendues dans un Etat membre selon les règles autres que celles de l’OHADA, et l’autre, celle des sentences rendues dans un Etat non membre de l’OHADA se basant sur les règles autres que celles de l’OHADA.

La réponse à ces deux hypothèses est donné en toile de fond de l’article 34 de l’Acte uniforme sur l’Arbitrage qui dispose : « les sentences arbitrales rendues sur le fondement de règles différentes de celles prévues par le présent acte uniforme sont reconnues dans les Etats parties, dans les conditions prévues par les conventions internationales éventuellement applicables et, à défaut, dans les mêmes conditions que celles prévues par les dispositions du présent acte uniforme ».

On en déduit donc, que les sentences rendues dans les conditions prévues par les conventions internationales sont reconnues conformément aux dispositions de ces conventions ; à défaut, les règles applicables en matière de reconnaissance de sentences rendues hors du champ d’application du droit OHADA, les sentences sont reconnues conformément aux dispositions de l’acte uniforme.

En pratique, le demandeur peut choisir son juge en considération d’un lien de rattachement entre l’instance te le tribunal saisi : domicile ou résidence de la personne contre laquelle l’exécution est demandée conformément à l’article 130 de la loi organique dec2013 précitée ; lieu où se trouvent les biens de la partie perdante, susceptibles d’être soumis à l’exécution forcée (meuble ou immeuble) ou encore la juridiction dans le ressort de laquelle la sentence va être exécutée, à savoir lieu où est établi le siège du gouvernement ou le chef-lieu de la province en cas d’action contre l’Etat congolais ou au lieu du siège des administrations des entités décentralisées en cas d’action contre celles-ci.

En outre, le requarrant qui n’a pas de domicile en République Démocratique du Congo, devrait faire élection du domicile dans le ressort territorial juridictionnel où s’effectue la demande d’obtention ou de refus d’exequatur. Cependant, il faut préciser comme on le note avec Désiré cashmir[51]que le juge de l’exequatur n’est pas à confondre avec celui de l’exécution visé à l’article 49 de l’Acte uniforme portant procédures simplifiées recouvrement et voies d’exécution.

En effet, le premier juge est le juge de la reconnaissance d’une sentence arbitrale étrangère ne tranche aucune contestation concernant les saisies, alors que le second est, lui, appelé à statuer sur tout contentieux en rapport avec la régularité d’une saisie conservatoire ou d’une voie d’exécution forcée pratiquée en vertu d’un titre exécutoire dont fait partie la sentence arbitrale revêtue de l’exequatur au sens de l’article 33 .2 de l’AUPSRVE.

Ainsi donc, dans les deux hypothèses, c’est le président du tribunal compétent qui siège en tant que juridiction présidentielle. Néanmoins, la différence tient au fait que l’article 120 de la loi organique de 2013 n’a pas expressément prévue la possibilité pour le président de déléguer son pouvoir en matière d’exequatur comme l’a fait l’article 49 de l’AUPSRVE qui admet expressément qu’un magistrat délégué par le président du tribunal statue en tant que juridiction présidentielle en matière de contentieux d’exécutions.

Ainsi donc, En droit judiciaire congolais, les sentences arbitrales étrangères ne sont reconnues et rendues exécutoires en République Démocratique du Congo par le tribunal de grande instance, le tribunal de commerce ou le tribunal du travail, chacun dans le domaine de sa compétence matérielle, que si elles réunissent certaines conditions [52]de manière que le requérant doit produire l’original dument authentifié de la sentence arbitrale ou son expédition ; l’original authentifié de la convention ou de la clause compromissoire dument signée par les parties ; la traduction certifiée conforme de la sentence et de la convention si elles ne sont pas rédigées en français.

Ensuite, la convention d’arbitrage, doit être conforme à la loi du pays à laquelle les parties l’ont subordonnée ou, à défaut de l’indication par les parties, à la loi du pays où la sentence a été rendue. Partant, la procédure de désignation des arbitres et celle de la constitution du tribunal arbitral doivent être conformes à la loi du pays où l’arbitrage a eu lieu, toutefois, les droits de la défense de la partie contre laquelle la sentence est invoquée doivent avoir été respectés lors de procédure d’arbitrage.

Bien plus, la sentence arbitrale ne doit plus être susceptible de recours et qu’elle ne doit pas porter sur un différend qui, d’après la législation congolaise, ne peut être réglé par voie d’arbitrage et qu’enfin , la sentence arbitrale ne doit pas être contraire à l’ordre public congolais.

  1. CONCLUSION

Les signataires du traité de l’OHADA, ont émis le vœu déjà dans le préambule du traité lui-même, de promouvoir l’arbitrage comme instrument de règlement des différends contractuels. Ensuite, cette volonté a été mise en tête de liste, à tel point qu’en mars 1999, l’acte uniforme sur l’arbitrage a été adopté jusqu’à sa révision plus récente de novembre 2017.

En effet, comme on le sait, l’arbitrage depuis une décennie est le plus usité de tous les modes alternatifs de règlement de différends, son organisation, sa mise en œuvre, intéresse de plus en plus tant le monde des affaires que celui scientifique.

Des multiples controverses doctrinales sont à la faveur de l’émergence de cette justice privée au regard des apports considérables et de la jurisprudence que secrète tant les juridictions des Etats parties de l’Ohada que la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage en la matière.

De toute manière, bien qu’étant une justice des mains des particuliers, l’arbitrage n’échappe pas au contrôle de l’Etat par le truchement de son juge qui justement apporte son assistance pour le bon déroulement de la procédure arbitrale  dès la constitution du tribunal arbitral jusqu’ au prononcé de la sentence et à son exécution.

Cependant, cette possibilité ne vas pas sans poser problème dans le cadre de l’arbitrage Ohada c’est-à-dire l’acte uniforme sur l’arbitrage et la cour commune de justice et d’arbitrage pris individuellement comme un centre d’arbitrage à part avec son règlement.

A tout prendre, on distingue généralement l’arbitrage interne de l’arbitrage international, et qu’en droit Ohada de l’arbitrage, cette démarcation n’est pas de mise, le droit Ohada prône pour un système moniste d’arbitrage.

Qu’à cela ne tienne on distingue également l’arbitrage had hoc de l’arbitrage institutionnel, selon qu’on s’adresse à un arbitre privé qu’à un centre d’arbitrage. Cependant, que ça soit dans l’arbitrage institutionnel ou had hoc, l’intervention du juge étatique ou «  juge d’appui » se fait sentir de la même manière.

Grosso modo, le juge étatique congolais intervient dans les trois phases essentielles de la procédure arbitrale, d’abord au moment de la constitution du tribunal arbitral, de l’instance arbitrale même,  et en fin au moment de la sentence arbitrale.

Notons que dans la constitution du tribunal arbitral, le juge étatique congolais assure le rôle de pourvoir à la désignation de l’arbitre si les parties ne se sont pas mis d’accord ou encore lorsque les arbitres choisit par les parties ne savent pas en choisir un.

Il peut tout de même intervenir dans la récusation de l’arbitre lorsque ce dernier ne remplit pas certaines conditions et bien sous la demande des parties car cette saisine n’est pas proprio mutu.

Ensuite, la question de la vérification de la compétence du tribunal arbitrale qui est d’abord réservé à l’arbitre seul en raison du caractère contractuel de l’arbitrage, mais le juge peut également statuer sur la question de compétence lorsque la clause compromissoire ou le compris est manifestement nul. Bien plus, le juge étatique congolais apporte son soutien à l’arbitre pour faire venir de force des tiers qui ont certains éléments de preuve de taille dont l’arbitre a besoin pour as conviction. Il apporte ainsi son concours dans la prise des mesures conservatoires ou provisoires qui du reste une mission concurrente dans le cadre de l’arbitrage Ohada.

Lors de la sentence arbitrale, le juge congolais est d’une utilité capitale pour non seulement la reconnaissance de la sentence arbitrale mais aussi son exécution en passant par le mécanisme de l’exéquatur. Bien que nombreux ont critiqué que l’une des faiblesses des procédures d’arbitrage international ( hormis quelques exceptions notamment l’arbitrage CIRDI et l’arbitrage CCJA), c’est leur dépendance aux ordres juridiques internes à l’occasion des demandes de leur reconnaissance et exequatur qui visent à les insérer dans l’ordre juridique interne afin qu’elles y produisent leurs effets de droit.

Pour faire bref, il est vrai l’arbitre est un juge purement privé par essence, il tranche, il juge et détient la balance de la justice, pourtant, ces décisions ne pourront être exécutoires que si le juge étatique compétent en l’espèce ici le juge congolais en décide. Ainsi, soumise au contrôle du juge, la sentence arbitrale s’intègre dans l’ordre juridictionnel. Elle est appelée donc à respecter l’ordre public mais aussi les principes directeurs du procès équitable.

Cette sentence est alors une œuvre de justice au même titre que les décisions des tribunaux étatiques, bénéficiant ainsi de l’autorité de la chose jugée. Dans tous les cas, étant à cheval entre une décision de justice et le raisonnement doctrinal,  les parties à une sentence arbitrale n’ont pas pour mission que la justice soit rendue à tout prix mais qu’il y ait  plus au moins un sentiment de justice même à l’égard de la partie succombante.

[1] Assistant à la faculté de droit à l’université de Lubumbashi

 Avocat au barreau de Lubumbashi

[2] Ali BENCHENER, L’arbitrage et le rôle du juge d’appui en Droit Algérien et Français, « revue de droit des affaires international », international business Law journal N°1-2012, p.20.

[3] Notamment la convention du 18 mars 1965 pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre les Etats et les ressortissants d’autres Etats connue sous l’appellation (convention CIRDI), ou la convention de New-York du 10 juin 1958 relative à la reconnaissance et à l’exécution des sentences arbitrales étrangères.

[4] Article premier du traité OHADA signé à port louis le 17 octobre 1993 tel que révisé à Québec le 17 octobre 2008.

[5] Le débat a toujours été évoqué au sujet de la terminologie utilisée par le législateur communautaire « recours à l’arbitrage pour le règlement des différends contractuels » ; comme si toutes les matières contractuelles rentre dans l’arbitrage, cette notion il faut le dire, fait appel à la notion d’arbitrabilité des litiges  ; en effet, l’article 2 de l’acte uniforme sur l’arbitrage dispose : « toute personne physique ou morale a le droit de recourir à l’arbitrage sur les droits dont elle a libre disposition. Les Etats et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les établissements publiques peuvent également être parties à  un arbitrage sans pouvoir invoquer leur propre droit pour contester l’arbitrabilité d’un litige, leur capacité à compromettre ou la validité de la convention d’arbitrage ». Sans nul doute, les innovations majeures de l’arbitrage OHADA sont ainsi marquées par le fait de couper court à l’interdiction ou à l’hésitation relative à l’arbitrabilité des litiges impliquant l’administration. Ainsi, la participation de l’Etat et toutes les autres personnes morales de droit public est clairement envisagé par l’article 2 de l’acte uniforme. A lire, B. BUMAKANI, « l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des affaires et les personnes publics », confluence, mélanges en l’honneur de Jacqueline MORAND-DEVIER, P.222, cité par Arnold NYALUMA MULAGANO, Les modes alternatifs de règlement des conflits, une clé d’accès à la justice administrative congolaise ?, éd. Bruylant, Bruxelles, 2016, P.370 et suivant. Toutes fois, il résulte de cette disposition qu’une personne ne peut recourir à l’arbitrage que s’il a la « libre disposition des droits » sur lequel on envisage de compromettre. En disposant ainsi, l’acte uniforme sur le droit de l’arbitrage ouvre indirectement à l’instar de la reforme récente de l’article 2061 du code civil français, la possibilité de recourir à l’arbitrage dans les matières non commerciales. A l’aveuglette, on peut être tenté d’affirmer que toutes les matières entrant dans le domaine d’harmonisation peuvent faire parties du droit des affaires. Poussant à bout cette réflexion, on parvient alors à la conclusion selon laquelle les litiges du travail peuvent être réglés par voie d’arbitrage grâce à une convention insérée dans le contrat de travail. Cela est-il possible ? Si l’on sait déjà que la plupart des législations des pays d’Afrique francophones excluent du champ de la compétence arbitrale des règlements des litiges individuels. D’ailleurs, la cour suprême de justice de la République Démocratique du Congo avait décidé dans l’un de ses arrêts que les matières en rapport avec les litiges individuels du travail ne sont pas arbitrables puisqu’il s’agit selon l’argumentaire de la cour des règlementations touchant à l’ordre public. Cette orientation ne saurait se limiter au seul droit du travail, il y a lieu d’évoquer le droit de la vente règlementé par l’acte uniforme sur le droit commercial général qui n’est pas entièrement  à la disposition des parties. Elles ne peuvent en effet renoncer à la garantie des vices cachés entre professionnels de spécialités différentes ou n’est pas fixer initialement le prix de la chose vendue. Par ailleurs, on pourra relever que dorénavant et contrairement à ce qui a été traditionnellement admis par les Etats parties du traité OHADA et inspirés de l’article 20, 60 du code civil français, la clause compromissoire est admise en matière civile et commerciale. Lire à ce sujet Henry Joël TAGUME FONBENO, regard critique sur le droit de l’arbitrage OHADA, in revue arbitrale 2010 consulté le 07 septembre 2018.

[6] Chambre du commerce international située à Paris.

[7] Centre d’Arbitrage du Congo situé à Kinshasa.

[8] Stéphane MORTIER, Au cœur de l’unité africaine le droit OHADA en 40 pages harmonisation du droit des affaires et intelligence économique, éd UPPR, Paris, 2017, p 90.

[9] La conciliation est un processus dans lequel le conciliateur a pour mission de faciliter la résolution d’un différend entre deux parties. La conciliation consiste à demander à un magistrat voire un avocat de tenter de trouver une solution à un contentieux naissant. Fort peu formaliste et de nature gracieuse, cette procédure est parfois prévue par la loi qui peut contraindre d’y avoir recours dans certaines matières avant de statuer sur le fond.

[10] La médiation se diffère de la conciliation par l’intervention d’un tiers qui peut être arbitre, un magistrat ou toute personne choisie par les parties, en vue de trouver une solution au litige. Le rôle actif du tiers intervenant rend la procédure plus dynamique que la conciliation ; il peut en effet, faire des propositions qui réconcilient les points de vue divergents des parties. Toutefois, l’intérêt de la médiation réside dans la possibilité de trouver un consensus qui pourrait être coulé dans un titre ayant forme exécutoire. Le concept connaît un certain succès en matière commerciale, lorsque les partenaires en désaccord envisagent de poursuivre par la suite leurs relations d’affaires.

[11] Gaston KENFACK, « Rapport de synthèse » in l’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique, Bruxelles, Bruylant, 2000. Cité par Gaston KENFACK, L’arbitrage OHADA, éd PUPPA, Paris, 2014, p.12.

[12] La question d’annulation de la sentence arbitrale a toujours fait débat en doctrine, d’aucuns estiment que la CCJA n’a que faire de l’annulation des sentences c’est plutôt les cours d’appels comme juridictions d’appels dans les Etats parties qui devraient s’en occuper, il en est le cas en République Démocratique du Congo.

[13] A lire avec intérêt  Achille NGWANZA, l’essor de l’arbitrage international en Afrique sub-saharienne : Les apports de la CCJA, in Revue de l’ERSUMA, http://revue.ersuma.org/no-3sepetembre 2013/doctrine-25/articles/l-essor-de-l-arbitrage.

[14] Benoit LEBARS, Arbitrage commercial international les grands arrêts du droit français, éd Lexis Nexis, Paris, 2016, p 2.

[15] Edmond ASSIEHUE, Système d’arbitrage de la cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA) de l’OHADA, Guide pratique de procédure, 2ème éd, S.e., 2016, p 32.

[16] Nous pensons pour notre part qu’étant donné que la compétence d’une juridiction est d’attribution légale, le juge compétent en ce qui concerne la désignation de l’arbitre sera celui qui aurait dû être compétent au regard de la matière litigante si cette dernière n’était pas porté en arbitrage. IL en sera ainsi en République démocratique du Congo, les litiges qui rentrent de la compétence du tribunal de grande instance, fera de lui compétent pour nommer l’arbitre ou du tribunal de commerce, du travail dans le même cas.

[17] Article 6 de l’acte uniforme sur l’arbitrage.

[18] On parle de l’indépendance lorsqu’il s’agit des faits objectifs qui affectent d’une certaine manière le raisonnement de l’arbitre lorsque ce dernier se retrouve dans une communauté d’intérêt et demeure dépendant à l’égard de l’une des parties. En plus, la jurisprudence française est constante à propos et estime que l’indépendance de l’arbitre est de l’essence de sa fonction juridictionnelle en ce sens que d’une part, il accède dès sa désignation au statut de juge exclusif de tout lien de dépendance, notamment avec les parties et d’autre part, les circonstances invoquées pour contester cette indépendance doivent se caractériser par des liens matériels et intellectuels, une situation de nature à affecter le jugement de l’arbitre en constituant un risque certain de prévention à l’égard de l‘une des parties à l’arbitrage. Ainsi, n’est donc pas indépendant, un arbitre contre lequel est établi l’existence d’un lien matériel et intellectuel ou toute situation de nature à affecter son indépendance d’esprit et sa liberté de jugement. Ainsi, il a été jugé par le tribunal de grande instance de Paris en date du 15 janvier 1988 qu’un arbitre qui, en court d’instance arbitrale poursuit une mission personnelle et rémunérer de conseils et d’assistance technique auprès de l’une des parties à l’arbitrage ne doit pas être considéré comme étant suffisamment indépendant (revue arbitrage 1988. 316 J. Robert). A lire également Pierre BOUBOU, la notion de l’indépendance et de l’impartialité de l’arbitrage dans le droit OHADA, OHADATA D-05-05.

[19]L’impartialité renvoie quant à elle aux facteurs subjectifs, il suffit d’avoir une connexion avec l’une des parties à l’instance de manière continue pour être qualifier d’impartial. D’ailleurs, il a été jugé que  l’indépendance et l’impartialité d’un arbitre pouvaient être suspecter dès lors que ce dernier n’a été présenté que comme ancien juge consulaire alors que l’arbitre était chargé des missions auprès des créanciers de l’une des parties, éléments qui avait été passé sous silence ( cour de cassation française, arrêt du 20 février 1974, revue arbitrage 1975. P.339 Notes P.MORAU).

[20] Ici, ce pourvoi est porté devant la CCJA comme cour de cassation dans les différents Etats parties de l’OHADA, cependant, lorsqu’il s’agit de son règlement comme centre d’arbitrage autonome à l’instars de certains règlements d’arbitrage, celui de la CCJA organise une procédure interne de récusation, et les juridictions étatiques nationales se trouvent excluent de ce processus. A lire Edmond. ASSIEHUE, op.cit. P.34.

[21] Les droits de la défense sont un ensemble très vaste des prérogatives accordées à une personne en procès pour lui permettre d’assurer la sauvegarde de ses intérêts face à son adversaire ; Il est aussi appelé principe de l’égalité des armes. A lire KABASELE LUSONSO, Le droit de la défense et les principes du contradictoire, garantie procédurale fondamentale, principes, pratiques et applications jurisprudentielles en droit congolais, in Les analyses juridiques N°36 ; Lubumbashi, décembre 2016, P.14

[22] Le principe du contradictoire est repris par l’Acte Uniforme sur l’Arbitrage et domine la procédure arbitrale d’un bout à l’autre, car les textes énoncent que les arbitres doivent traiter les parties sur un pied d’égalité est que chaque partie doit pouvoir faire valoir ses moyens de défense, c’est ce qui ressort de l’article 9 de l’Acte en présence. 

[23] L’arbitrage a un caractère contractuel en ce que les parties choisissent non seulement le recours à l’arbitrage mais également le ou les arbitres y compris la loi applicable au fond. Les tenants de cette école « les contractualistes » prônent pour l’autonomie de volonté des parties à l’arbitrage même pour la qualification d’une telle sentence arbitrale d’interne ou d’internationale.

[24] L’arbitrage a un caractère juridictionnel en ce sens que les décisions de l’arbitre s’imposent aux parties et termine les litiges. En effet, pour « les juridictionnalistes », la sentence qui est l’instrumentum qui enregistre la décision du tribunal arbitral, se présente comme un acte privé si l’on considère les personnes de droit privé qui l’ont établi. Mais il s’agit en réalité d’un acte quasi-public si l’on considère le régime de reconnaissance et d’exécution institué par certaines conventions internationales notamment celle de New York. Pour eux, dans la détermination de la sentence arbitrale d’interne ou d’internationale relève de la nationalité du siège du tribunal arbitral.

[25] Freddy MULAMBA SENENE, Les limites du juge congolais dans le contentieux d’annulation d’une sentence arbitrale en droit OHADA, in Analyses juridiques, N° 36, Lubumbashi, décembre 2016, p.50.

[26] Jean Paul CORREA DELCASSO, Développements récents de la jurisprudence espagnole en matière d’arbitrage, in revue de l’arbitrage 2017, N°3. Consulté le 12 septembre 2018.

[27] Ce terme est pris de l’anglais, c’est en fait une étape pendant laquelle le tribunal arbitral entre dans le fond de l’affaire en écoutant les avis des experts et les dépositions des témoins, les contrebalances et les balances pour obtenir leur crédibilité.

[28] Article 14 de l’Acte Uniforme sur l’Arbitrage.

[29] Le règlement de la CCJA prévoit une compétence concurrente.

[30] C’est en fait le prolongement du principe compétence-compétence pris sous l’angle des effets négatifs, à propos il été jugé que le juge des référés est compétent en application d’une disposition de la clause compromissoire de prendre des mesures provisoires qui ne préjudicient pas le fond du litige (CS Cote d’Ivoire ch. Jud.Arr.n°317/97, 04 déc.1997, Aff. TOYOTA SERVICES AFRIQUE (T.S.A) c/ Société Promotion de Représentation Automobiles (PREMOTO). Cité dans OHADA, code Bleu 5ème éd, éd 2018, JURIAFRIQUE.

[31] P. MEYER, Ohada : Droit de l’arbitrage, éd. Bruylant, Bruxelles, 2002, n°422.

[32] Freddy MULAMBA SENENE, Les limites du congolais dans le contentieux d’annulation d’une sentence arbitrale en droit OHADA, in Analyses juridiques, n° 36, décembre 2016. P.41.

[33] Cette notion sera développée un peu plus loin quand nous parlerons de la reconnaissance et de l’exécution de la sentence arbitrale.

[34] Article 27 de l’AUA.

[35] Article 29 de l’AUA.

[36] Freddy MULAMBA, op.cit., p. 42.

[37] Article 33 de l’AUA.

[38] P. ANCEL. JCP, Arbitrage, fascicule n°1024, 1986, p.14, n°51, cité par DR. SOH FOGNO, Le contentieux de l’annulation des sentences issues de l’arbitrage traditionnel dans l’espace OHADA, in Revue camerounaise de l’arbitrage, n°23, 2003, Yaoundé, p.11.

[39] Se ralliant à Freddy MULAMBA (voir supra), nous pensons que cette hypothèse n’est pas envisageable dans le cadre du droit congolais, dans lequel , la présence du Ministère public est obligatoire à toutes les audiences de la cour de cassation, cour d’appel, des tribunaux de grande instance, des tribunaux de commerce, des tribunaux du travail et de paix, ceci découle de l’article 66 de la loi organique n°13/011-B du 11 Avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l’ordre judiciaire. Cependant, en droit congolais, en matière de contentieux d’arbitrage l’avis du ministère public n’a pas été rendu légalement obligatoire, ceci ressort de l’intelligence de l’article 65 de la loi organique précitée.

[40] Jean Paul CORREA DECLASSO, op.cit.

[41] Article 25.4 de l’AUA.

[42] Gaston KENFACK, op.cit., p.45

[43] Jean Pierre ANCEL, le contrôle de la sentence, in l’OHADA et les perspectives de l’arbitrage en Afrique.

[44] Qu’elle soit rendue sur le territoire ou à l’étranger.

[45] Chr.Seraglini. j. Ortscheidt, Droit de l’arbitrage interne et international, éd Mont chrestien, paris, 2013, p. 841.

[46] La notion d’ordre public international est imprécise dans le cadre de l’OHADA, cette notion pourtant fondamentale pour l’octroi de l’exéquatur. Il y a lieu de voir le juge de l’exéquatur de chaque Etat partie déterminer le concept, ordre public international à l’aune de son ordre juridique national alors qu’une harmonisation de cette notion est vraiment indispensable.

[47] Henri-Joël TAGUM FOMBENO, op.cit. P.7.

[48] Désiré-Cashmir Kolongele Eberande, Reconnaissance et exécution des sentences arbitrales internationales en République Démocratique du Congo, in Doc & Juris, Actualités du Droit congolais et OHADA, Décembre 2018, p. 38. Cette appréhension est également perçue dans l’arrêt n°003/2017 du 26 janvier 2017 rendu par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage qui, pour casser et annuler l’ordonnance n°107/CAB/PRES/TRICOM/MAT/2013 de refus d’exequatur d’une sentence arbitrale internationale, cette ordonnance a été rendue en date du 13 novembre 2013 par le président du tribunal de commerce de Kinshasa/Matete qui a refusé l’exequatur à la sentence arbitrale du 06 septembre 2013 rendue par un tribunal arbitral siégeant à Bruxelles sous l’égide de la Cour internationale d’Arbitrage de la CCI. La CCJA avait relevé d’office qu’aux termes de l’article 34 de l’acte uniforme sur l’arbitrage « les sentences arbitrales rendues sur le fondement des règles différentes de celles prévues par le présent acte uniforme, sont reconnues dans les Etats parties, dans les conditions prévues par les conventions internationales éventuellement applicables. Attendu donc qu’il appert que l’exéquatur des sentences arbitrales rendues dans les Etats tiers à l’Ohada s’opère selon les conventions internationales si l’Etat où la sentence à été rendue et l’Etat partie où la sentence est invoquée sont liés en ce domaine ; qu’en l’espèce , la Belgique ( pays où la sentence à été rendue ) et la République Démocratique du Congo ( pays de l’exécution) sont liées par des conventions internationales, notamment celle de New York du 10 juin 1958, que c’est donc à tort que le président du tribunal a fait application de l’acte uniforme relatif à l’arbitrage… »

[49] il peut s’agir des sentences arbitrales d’investissement ou des sentences rendues en matière d’arbitrage commercial. Ainsi, les sentences CIRDI bénéficient d’un régime spécifique d’exécution en vertu des articles 53 et 54 de la convention de Washington interdisant en principe tout contrôle étatique et donc tout exequatur de la sentence rendue sous l’égide du CIRDI; et lui substituant un mécanisme de contrôle unifié sous la forme d’un recours en annulation soumis à un comité ad hoc institué par la CIRDI, la où la convention de New York de 1958 l’exige. Partant l’article 53 indique clairement que « la sentence ne peut être l’objet d’aucun appel ou autres recours , à l’exception de ceux prévus par la présente convention ». Quant à l’exécution l’article 54 de cette convention interdit en principe tout contrôle Etatique de la sentence rendue sous l’égide du CIRDI en prévoyant que les Etats s’engagent à assurer l’exécution des sentences CIRDI comme s’il s’agissait d’un jugement définitif d’un tribunal fonctionnant sur leur territoire.

[50] Voir l’article 25 du traité de l’OHADA et le guide de l’arbitrage de la CCJA-OHADA, point 3.2.1

[51] Désiré cashmir KOLONGELE, op cit, p42.

[52] A lire l’article 120 de la loi organique n°13-B du 11 Avril 2013 portant organisation, fonctionnement et compétences des juridictions de l’ordre judiciaire.




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