Protection des investisseurs et maximisation des recettes dans le secteur minier en RDC

804

 Par  TSHINYAM NZAV Elisée[1]
Assistant à la Faculté de Droit à l’université de Lubumbashi

Avocat au barreau de Lubumbashi      

  1. Contexte

La question de protection des investisseurs et de maximisation des recettes a toujours été au centre des préoccupations tant du côté des investisseurs que du côté de l’État (faiseur de lois)[2]. Et ce, dans tous les secteurs ; mais depuis une décennie la question s’est posé plus avec acuité dans le secteur minier que dans d’autres.

En République Démocratique du Congo, le législateur pose quelques orientations et principes législatifs en vue de la protection des investisseurs, en passant par les traités et accords internationaux ratifiés à cette fin, puis par la constitution elle-même  en disposant que l’État encourage et veille à la sécurité des investissements privés, nationaux et étrangers ; ensuite, par un cadre législatif spécial ( le code des investissements) qui lui, a été rédigé dans l’esprit de fournir un carde et un environnement incitatifs, afin que le secteur privé crée les richesses nationales et l’emploi.

Ainsi,  le code en présence avait non seulement l’esprit incitatif et compétitif, mais aussi et surtout un code qui incite les investisseurs dans des domaines des secteurs-clés déclarés par le gouvernement en vue de lui permettre d’atteindre les objectifs de son programme de développement économique.

Au regard de ce qu’il est d’un principe universel connu qu’il appartient à chaque État de disposer de ses ressources naturelles comme il l’entend, le législateur congolais a à travers la constitution disposé que l’État exerce une souveraineté permanente sur le sol et le sous-sol ;

Cependant, pour promouvoir ces richesses nationales, l’État a besoin des investisseurs, qui eux sont des capitalistes et viennent pour des besoins d’accroitre leurs activités en cherchant un cadre favorisant et un environnement incitatif et adapté à leurs objectifs.

Dans le même ordre d’idée, l’État lui aussi cherche à maximiser les recettes et miser sur son développement économique. C’est justement là que les violons ne s’accordent pas entre les investisseurs du secteur minier en RDC et l’État congolais.

Il est vrai qu’un investisseur ne peut pas se livré à un climat des affaires sans pour autant avoir des renseignements disponibles au sujet de l’affaire envisagée et de l’environnement dans lequel il entend opérer, ces éléments lui permettent de prendre une décision éclairée avant d’investir, c’est cette procédure que l’on appelle la due diligence. Et Les investisseurs se livre généralement  volontiers à investir dans un État de stabilité politique, où il y a une volonté politique de protéger les investisseurs, où il y a le respect de la règle de droit et bien d’autres.

A ce titre, la norme juridique se pointe comme un trait d’union qui doit être bien taillée par l’État afin d’offrir aux investisseurs un cadre propice à l’épanouissement de leurs activités et  prendre des orientations sures pour la maximisation des recettes au profit de l’État, il s’agit en quelque sorte d’une gestion gagnante-gagnante dans le secteur minier.

C’est dans cette perspective qu’à vue jour la garantie légale de stabilité ou la clause de stabilisation dans le secteur minier en République Démocratique du Congo, ainsi, la garantie de stabilité est le fruit d’un subtile dosage entre la nécessaire attractivité du sol national et la rente minière équitable au bénéfice du pays. Ainsi aussi, lorsque les opérateurs miniers bénéficient de ce principe, cette approche leur permettent d’appréhender dans un cadre fiscal, douanier et de change une maitrise de leur retour sur les investissements, parce qu’ils peuvent être confronté à des marchés fluctuant des ressources minérales.

Dans cette réflexion, après la contextualisation ainsi faite (I) nous allons examiner les mesures incitatives et de protection des investisseurs mise en place par l’État congolais (II), en suite démontrer la protection spécifique des investisseurs du secteur minier avec des sempiternels débats au tour de l’article 276 du code minier révisé (III) et enfin, proposer une gestion sure et adaptée à l’État pour maximiser les recettes dans le secteur minier en RDC pour son développement économique escompté (IV).

  1. Mécanismes de protection des investisseurs en droit congolais

L’Etat congolais se veut protecteur des investisseurs en vue d’accroitre son économie et répondre aux exigences des besoins nationaux qui pourront favoriser son expansion ; à ce titre, plusieurs accords et conventions internationaux ratifiés par la République Démocratique du Congo rentrent dans cette philosophie (a) en suite, les textes juridiques internes en commençant par la constitution (b), le code des investissements (c) et les institutions chargées à cette fin (d).

  1. Des conventions et accords internationaux

Dans ce contexte, notons que la République Démocratique du Congo est depuis 1970 membre de la CIRDI (convention du 18 mars 1965) pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats. La CIRDI en tant que instrument juridique international prévoit notamment des mécanismes de règlement des différends compatibles avec les exigences du monde des affaires et qui privilégient le règlement à l’amiable ainsi que l’arbitrage.

A côté de la convention CIRDI, il faut ajouter que la RDC est également membre de la MIGA (Multimodal inverstiment Guaranter Agnecy), elle est une branche du groupe de la banque mondiale qui assure les investisseurs internationaux contre les risques non commerciaux notamment des insurrections, des guerres civiles, des soulèvements des populations, les pillages etc.

En outre, il faut faire remarquer que la République Démocratique du Congo est également membre de l’Agence pour l’Assurance en Afrique (A.C.A) basée à Nairobi au Kenya ; elle a pour mission de faciliter, d’encourager et de développer la fourniture ou l’appui en assurance et en réassurance, les garanties et autres instruments financiers, à des fins d’échanges commerciaux d’investissements et d’autres activités productives en Afrique. Les garanties qu’elles offrent peuvent couvrir tant les risques politiques que commerciaux ou non commerciaux.

Au-delà de toutes ces conventions, il faut également signaler que la République Démocratique du Congo est depuis le 12 septembre  2012 membre de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du  Droits des Affaires ( traité signé à port louis le 17 Octobre 1993 ), [3] traité caractérisé par la simplification des procédures de recouvrement en matières des affaires et prône la sécurité juridique et judiciaire accrue des investisseurs etc., garce aux divers mécanismes qu’il prévoit entre autres une cour commune de justice et d’arbitrage ( CCJA ), encourage également le recours à des modes alternatifs de règlement des différends notamment par voie d’arbitrage [4]et à la médiation qu’elle organise. Par ailleurs, l’OHADA met en place la procédure simplifiée de création d’entreprises, le recouvrement des créances, la procédure d’information régulière et d’alerte des actionnaires etc.

Ainsi, avec l’OHADA, les pratiques économiques étant de plus en plus offensives, d’adjonction d’un volet intelligence économique à l’intégration juridique du droit des affaires constitue ou pourrait constituer un progrès sur les plans opérationnel, stratégique et sécuritaire.[5]

En outre, la République Démocratique du Congo est membre de la convention de New York du juin 1958 et ce, depuis juin 2013 par le quitus de la loi n°13/023 du 26 juin 2013 autorisant l’adhésion de la République Démocratique du Congo à la convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères. Ainsi, ladite convention pour objet, d’une part, la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères dans les pays adhérents à ladite convention et, d’autre part, la reconnaissance et l’exécution, à l’étranger, des sentences arbitrales rendues dans le pays adhérent. Elle met donc en exergue la résolution, par l’arbitrage, des différends nés des relations commerciales, vu sa rapidité, sa neutralité et son efficacité.

L’adhésion de la RDC à ladite convention aura pour conséquence d’inciter les changements collectifs dans les comportements commerciaux des entrepreneurs publics et privés, en matière de conclusion des contrats commerciaux internationaux. Elle aura aussi pour conséquence de stimuler une attractivité des investissements tant nationaux qu’étrangers.

Et ce, conformément à l’article 34 de la constitution, cette adhésion traduit la volonté de la RDC de renforcer la sécurité juridique et judiciaire des affaires et des investissements.[6]

La République Démocratique du Congo il faut le noter,  est signataire des plusieurs accords et conventions bilatéraux  de promotion et de protection réciproques des investissements avec plusieurs États notamment (les États unis d’Amérique, la France, la Belgique, Le Luxembourg, l’Allemagne, la Grèce, la Suède, l’Italie, la Suisse, la Chine, la Corée du Sud, la République sud-africaine, la Jordanie, l’Israël, l’Égypte etc…

En dehors des accords et conventions internationaux, la constitution de la République démocratique du Congo fait des postulats au sujet de la protection des investisseurs.

  1. La constitution

Déjà dans son préambule, la constitution prône pour la promotion et le développement économique et affirme dans le « corpus » que l’Etat encourage et veille à la sécurité des investissements privés, nationaux et étrangers.[7] A ce titre, il offre donc un traitement équitable en matière d’investissements entre les congolais et les étrangers. Toutefois, l’État dispose d’une souveraineté permanente sur son sol et sous-sol, les eaux et les forêts, sur les espaces aérien, fluvial, lacustre et maritime ainsi que sur la mer territoriale congolaise et sur le plateau continental.

Ceci démontre que l’État entend disposer de ses ressources naturelles à son vouloir, en organisant librement et développant sa vie économique selon son génie propre. C’est pourquoi en RDC, Le sol et le sous-sol sont la propriété exclusive et inaliénable de l’Etat[8] y compris les mines ou les ressources minérales[9]. Ainsi, la constitution pose les jalons dans la protection des investisseurs dans différents domaines et c’est la loi qui en précise les mesures d’application.

  1. Le code des investissements

Avant la mise sur pied de l’actuel code des investissements de 2002(*), le droit congolais des investissements a connu des périodes mouvantes de sa législation, marquées par des considérations sociales, politiques, juridiques et économiques propres(*)

  • Étude diachronique de la législation congolaise sur l’investissement

La RDC s’est démarquée par une particularité dans l’action législative en matière des investissements, au regard des aspects socio-politiques, économiques et juridiques.

Du point de vue socio-politique, il appert de souligner qu’au lendemain de l’indépendance en 1960, le pays devrait faire face à des conflits internes qui ont aboutis à des exactions, mutineries, sécessions[10] et autres actes de barbarie; c’est qui engendra dans le chef des étrangers en général des européens  une sorte de méfiance d’investir au Congo, ainsi considéré comme pays à très haut risque. Et, ce n’est qu’à l’avènement de l’unité nationale et de l’intégrité territoriale donc à partir de 1965 que la relance de l’économie nationale a repris son court normal. Et l’expansion de l’économie congolaise tient de la période de 1966 à 1974 et ce, grâce à l’unité nationale et à l’intégrité territoriale.

Quant au point de vue économique, il y’a lieu de noter que la politique a eu d’incidence énorme sur le plan économique, l’émigration des étrangers avait favorisé la fuite des capitaux sur le territoire national ; ainsi donc, la production avait baissé et beaucoup d’entreprise ont fermés et il l’eut précarité de l’emploi.

Pour faire bref, historiquement, diverses règles juridiques susceptibles de protéger les investisseurs figurent dans le système juridique depuis l’époque coloniale. Cependant, le code des investissements en tant qu’instrument moderne et spécifique d’une politique d’incitation a connu quatre grands moments en République Démocratique du Congo, comme nous renseignent des supports juridiques ; décret-loi du 30 aout 1986, Ordonnance-loi n°69-0032 du 26 juin 1969, Ordonnance-loi n°79-027 du 28 septembre 1979, Ordonnance-loi n°86-028 du 05 Avril 1986. C’est de ce dernier texte que relevait le code des investissements dans sa configuration antérieure à la réforme de 2002.

  • Le code des investissements de 2002

Consacrée par la loi n°004/2002 du 21 février 2002, le nouveau code privilégie un système incitatif plus modéré et pragmatique, à travers un régime unique, la formule adoptée en 1986 ayant lamentablement échoué nonobstant les faveurs et garanties extraordinaires qu’elle offrait aux investisseurs. Ainsi, d’aucun estiment que l’excès d’appâts aurait suscité une méfiance devenue chronique.[11]

Ce nouveau code des investissements en RDC, pose les règles générales à suivre en matière d’investissements directs et étrangers (IED), et catégorise  les régions économiques en trois à savoir :

  • La ville de Kinshasa pour la région A
  • Les villes du bas Congo, Lubumbashi, Likasi et Kolwezi pour la région B
  • Et les restes des villes dans l’ancienne configuration de la RDC avec ses 11 provinces dans la région C.

Ce code organise également la procédure d’admission par l’Agence Nationale Pour la Promotion des investissements (ANAPI). Ce code, il faut le dire à été rédiger dans un esprit incitatif et compétitif, mais aussi et surtout un code  qui incite les investisseurs dans les domaines des secteurs clés déclarés par le gouvernement congolais en vue de lui permettre d’atteindre les objectifs de soin programme de développement économique.

  1. l’ANAPI Organe de promotion des investissements en RDC

Il est institué en République démocratique du Congo, l’agence nationale pour la promotion des investissements (ANAPI) en sigle, elle est placée l’autorité des ministres ayant le plan et le portefeuille dans leurs attributions. C’est en fait un organisme d’accueil unique chargé d’une part, de recevoir les projets à agréer, de les instruire et de décider de l’agrément, et d’autre part, d’assurer la promotion des investissements tant à l’intérieur du pays qu’à l’étranger.

Ainsi, tout investisseur, souhaitant bénéficier des avantages que le  code des investissements présente est tenu de déposer un dossier de demande d’agrément en un exemplaire à l’ANAPI qui va en examiner le fond et transmettra le dossier au ministres ayant le plan et les finances dans leurs attributions pour approbation par voie d’arrêté interministériel.

Quant à la protection des investisseurs miniers, il faut d’emblée  souligner que le code des investissements de 2002 ne s’applique pas aux investisseurs du secteur minier telle est la vérité tirée de l’article 3 de la loi en présence. [12]

III. Protection spéciale des investisseurs miniers

En vue d’attirer les investissements dans le secteur minier, la loi n°007/2002 du 11 juillet 2002 portant code minier telle que modifiée et complétée par la loi n°18/001 du 09 mars 2018 établit une protection particulière des investisseurs miniers en prévoyant un régime préférentiel en matière  fiscale, de douane et de change.

Ces trois régimes particuliers sont renforcés par les principes d’exclusivité, d’exhaustivité et d’extensibilité.

  1. Du régime fiscal

Le régime fiscal minier est dérogatoire au droit commun au regard de l’importance attachée au développement des activités minières , à ce titre, ces activités sont soumises à un régime fiscal et douanier privilégié tenant compte des différentes étapes des opérations minières telles la prospection, la recherche et l’exploitation minière. Ce régime s’écarte de celui de droit commun[13] sous plusieurs aspects notamment :

D’abord, le régime fiscal applicable au secteur minier en RDC, est un régime exhaustif et stabilisé en ce sens que d’une part le code prévoit de manière limitative, l’ensemble des impôts et taxes applicables à l’activité minière et d’autre part, les taux de ces impôts et taxes sont figés à la date de la promulgation du code minier et ne peuvent être modifiées par la législation fiscale générale si ce n’est que dans les formes et conditions que le code lui-même prévoit.

Ensuite, en droit minier , il existe certaines règles particulières d’imposition qui n’existent pas en droit fiscal général, c’est notamment la redevance minière dont l’assiette , le taux et les modalités de recouvrement sont prévues par le code et le règlement miniers : en plus, les règles relatives aux amortissements et reports déficitaires, à la déductibilité de certaines dépenses particulières à l’activité minière telles que celles relatives aux recherches et aux travaux de développement d’une mine. Il en est de même de la constitution de la provision pour reconstitution du gisement et celle liée à la réhabilitation du site minier et ce, en franchise de tout impôt. [14]

Dans le fond du code minier, au sujet des avantages fiscaux il faut souligner que l’importation par le titulaire minier ou ses sous-traitants des matériels, biens, équipements et autres biens qui ne figurent pas sur les listes approuvées, est soumises aux dispositions du régime droit commun.[15]

Ainsi aussi, le titulaire d’un droit minier d’exploitation bénéficie d’un crédit d’impôt égal à un tiers de la redevance minière payée sur les produits vendus à une entité de transformation établie sur le territoire national.[16]

Le titulaire d’un titre minier ou de carrières a le droit de constituer, en franchise de la contribution professionnelle sur les bénéfices, une provision pour reconstitution de gisement dont le montant maximal est égal à 5% du bénéfice imposable au titre de l’exercice au cours duquel elle est constituée.

  1. Du régime douanier

En plus, l’exportation par le titulaire des échantillons destinés aux analyses et essais industriels est exonérée de tout droit de douane ou autre contribution que ce soit à la sortie du territoire nationale, les échantillons vendus aux tiers au profit par le fait du titulaire, avant ou après analyse, sont imposables au taux de droit commun.[17]

Aussi, les objets de déménagement appartenant au personnel expatrié employé par le titulaire dans le cadre du projet sont exonérés des droits et taxes à l’importation conforment à la législation douanière.[18]

En effet, le titulaire d’un droit minier qui réalise un investissement d’extension après la mise en exploitation de la mine peut, pour le matériel, les équipements et intrants à importer dans le cadre, bénéficier du régime minier préférentiel.[19]

  1. Du régime de change

En ce qui concerne le change, bien que se servant des règles juridiques régissant les activités de change, le droit minier contient des règles de change particulières aux activités y relatives. Celles-ci tiennent compte par exemple des règles particulières régissant le rapatriement des recettes d’exportation des produits marchands, la gestion du compte principal en devises à l’étranger, les conventions en matière d’emprunt avec les bailleurs de fonds étrangers et le contrôle des transferts de fonds en faveur des sociétés affiliées du titulaire.

Partant, le code minier tel que révisé à ce jour, donne des droits particuliers et spécifiques aux opérateurs miniers en ce qui concerne la réglementation de change, c’est notamment en ce que le titulaire d’un droit minier et/ou de carrières a le droit à la liberté de convertir en francs congolais les apports en capital, les fonds avancés par les actionnaires, les tirages sur les emprunts et les recettes en devises provenant de la vente des produits, au meilleur taux de change offert par les banques agréées au jour de l’opération de conversion. [20]

En plus, le titulaire de droit minier et/ou de carrière a le droit de réaliser au profit des non-résidents, après payement des taxes et contributions dues , les transferts des revenus, les transferts courants et les transferts en raison des mouvements des capitaux en relation directe avec les opérations autorisés en vertu de son droit minier.

Toutefois, les transferts aux sociétés au titulaire d’un droit minier et/ou de carrières sont cependant soumis au contrôle de l’Etat et doivent être justifiés par rapport aux prix appliqués sur le marché pour des biens ou services similaires.[21]En plus, le titulaire d’un droit minier et/ ou de carrière a le droit d’exporter et commercialiser la totalité de sa production sur les marchés internationaux de son choix.[22]

Le titulaire a le droit d’ouvrir des comptes bancaires en devise étrangères chez des banques agréées dont le siège social se trouve en République Démocratique du Congo et à partir desquels il gèrera les fonds déposés dans le compte dit « principal ».

Enfin, le titulaire a le droit de garder et gérer dans son compte principal et ses comptes de service de la dette étrangère les recettes de ses ventes à l’exportation à concurrence de 60 %.  Toutefois, le titulaire d’un titre d’exploitation a le droit de tenir sa comptabilité en monnaie étrangère cotée par la Banque Centrale du Congo.[23]

En vue de faire prévaloir le régime préférentiel e ce qui concerne le régime fiscal, douanier et de change, le code  minier à fait suivre ces régimes des certains principes c’est notamment :

  • L’exclusivité ;
  • L’exhaustivité et l’extensibilité.

En effet, le principe d’exclusivité ressort de l’article 220 du code minier, principe selon lequel, les opérateurs miniers ne devront payer que des taxes, droits et impôts prévus par le code minier ou le règlement minier.[24]

Quant au principe d’exhaustivité et d’extensibilité, étendent le champ d’application de la législation fiscale minière aux titulaires des droits miniers de recherche et d’exploitation et d’exploitation, aux titulaires des autorisations d’exploitation des carrières permanente, autre que celles des matériaux de construction, les sous-traitants ( au regard de la loi du 08 février 2017) , les détenteurs des agréments au titre des entités de traitement. Il s’agit en fait de l’énumération limitative par le code minier de tous les impôts, droits, taxes et redevances perçus par les Régies financières et les Directions provinciales des recettes.

Notons que toute cette gymnastique particulière et dérogatoire au droit commun, fait appel à l’examen de la clause de stabilité ou encore de la garantie légale de stabilité.

III. Analyse de la garantie légale de stabilité au sens du code minier congolais

Il sied de donner avant tout, la notion de cette garantie et le siège de la matière en droit congolais  (a), puis sa portée et son étendue en terme des objectifs visés (b), et en fin relever quelques problèmes sempiternels à propos (c).

  1. Notions et siège de la matière
  • Notions

Les clauses de stabilisation et d’intangibilité[25] sont appelées clauses de protection ; elles sont utilisées dans les contrats d’Etat en vue de permettre au contractant privé d’essayer d’éviter que l’Etat n’utilise son pouvoir législatif et sa puissance en tant qu’autorité administrative au détriment de l’économie du contrat.

Par cette clause, l’Etat s’engage à ne pas utiliser ses prérogatives de puissance publique pour modifier unilatéralement par voie législative ou administrative, le contrat qui le lie à une personne privée. Cette clause dite de stabilisation ou encore de pétrification a pour objet de « geler » à l’état du droit applicable à un moment donné pour ce qui concerne les règles qui gouverneront la relation contractuelle. Il s’agit donc dans ce cas, du régime des contrats miniers. Or, avec l’avènement du code  2002  jusqu’à sa révision  qui a instauré la suppression des conventions minières[26], la clause de stabilité ainsi prise cette fois, par la loi prend la forme de la « garantie légale de stabilité ». Ainsi donc, cette garantie légale de stabilité à l’opposé des clauses de stabilité qui résultent d’une approche de contractualisation de la norme légale ; la garantie légale se décline donc comme le résultat d’une démarche de l’élévation de la norme contractuelle comme norme législative.[27]

En effet, la garantie légale de stabilité constitue, pour les promoteurs des projets miniers, le gage de stabilité des prévisions d’investissement, sur une période donnée, par rapport à l’évolution de la législation et à la règlementation qui peut affecter leurs activités minières. C’est donc en vertu de cette garantie que les promoteurs des projets miniers, les titulaires des droits miniers et leurs sociétés affiliées ont, en toute confiance, établi leurs prévisions d’investissement sur une période donnée dans les différents projets miniers. Ils ont à cet effet, conçu leurs projets en cours suivant un montage juridique et financier tenant compte des dispositions légales en vigueur au moment de leur prise de décision d’investir et de réaliser les activités minières en République Démocratique du Congo[28].

  • Siège de la matière

En droit congolais, le siège de la matière portant sur la garantie légale de stabilité  c’est le code minier en son article 276 qui énonce que : «  L’État garantit que les dispositions du présent code ne peuvent être modifiées que si, et seulement si, le présent code fait lui-même l’objet d’une modification législative adoptée par le parlement.

L’État assure au titulaire des droits octroyés sous l’empire de la présente loi, la garantie de stabilité du régime fiscal, douanier et de change qui demeure acquise et intangible jusqu’à la fin d’une période de cinq ans, à compter de la date de :

  1. L’entrée en vigueur du présent code pour les droits miniers d’exploitation valides existant à cette date ;
  2. L’octroi du droit minier d’exploitation acquis postérieurement en vertu d’un permis de recherches valide existant à la date de l’entrée en vigueur de la présente loi. ».
  1. Portée et étendue

De cette disposition réappelée, il y’a lieu de dégager le mécanisme d’application ou de fonctionnement de la garantie légale de stabilité. Ainsi, on retiendra que le premier mécanisme est la sécurisation de modification du code minier, en suite, l’intangibilité quinquennale (décennale) dans la version de 2002.

Quant à la sécurisation de modification du code minier, il faut préciser que l’Etat congolais garantit la stabilité des projets miniers par la stabilité du code minier lui-même en ce qui concerne la modification de ses dispositions notamment celles constituant le régime fiscal, douanier et de change applicable aux titulaires des droits miniers, à leurs sociétés affiliées et à leurs sous-traitants. Donc, l’alinéa premier de l’article 276 du code minier dispose expressément que : « l’Etat garantit que les dispositions du présent code ne peuvent être modifiées que si et seulement si, le présent code fait lui-même l’objet d’une modification législative adoptée par le parlement ».[29]

Il faut donc noter que toute modification indirecte du code minier par n’importe quelle loi promulguée après son entrée en vigueur ne peut aucunement modifier les dispositions du code minier, il en est de même de la garantie légale de stabilité, des régimes fiscal, douanier, de change et celui des autres garanties légales de l’Etat telles qu’elles sont énumérées par le code minier et dans le règlement pris en exécution de dernier. En clair, par cette disposition, le législateur entend mettre à l’abri de toute modification par n’importe quelle loi autre que la loi minière elle-même (code minier) ; Ainsi, seules les dispositions du code minier s’appliquent aux activités minières jusqu’à ce qu’elles soient ajustées ou abrogées par une modification ultérieure de la loi minière elle-même.

Quant à l’intangibilité décennale il faut préciser que la garantie légale de stabilité prévu par le code minier est intangible de (dix ans)[30], à la date de l’entrée en vigueur d’une loi modificative du code minier, des droits, bénéfices et avantages accordées et reconnus aux titulaires des droits miniers, à leurs sociétés affiliées et à leurs sous-traitants.

  1. Des sempiternels débats de l’article 276

Au sujet de cette disposition, des débats énormes ont toujours animés les chercheurs, et c’est  à ce sujet justement que le bât blesse entre les investisseurs miniers et l’Etat congolais.

En effet, « le dernier feuilleton en date est celui où les investisseurs miniers se sont insurgés contre l’Etat congolais, au motif que ce dernier a modifié le code minier et à réduit la garantie légale de stabilité à 5 ans avec effet immédiat, et a supprimé les conventions minières au regard de l’article 340  de cette loi modificative. Réuni au tour de la Fédération des Entreprises du Congo dans la chambre des mines, les investisseurs miniers concernés ont voulu saisir la chambre du commerce internationale en arbitrage afin de voir l’État congolais être condamné pour violations des dispositions contractuelles figurant dans les contrats miniers de 2002 ».

Partant, plusieurs interrogations peuvent se poser à propos notamment :

L’État congolais avait-il le droit de modifier le code minier y compris la clause de stabilisation ? Quid de la suppression des conventions minières au regard des prévisions des investissements déjà miser par les investisseurs concernés? Quelle attente des miniers en saisissant la chambre du commerce internationale en vue de solutionner le litige ?

En effet, l’État n’a pas à négocier de la modification d’un texte de loi, qui fait partie de sa souveraineté, cependant, il faut se poser la question de savoir quid si cette modification porte atteinte aux droits des investisseurs ? en sculptant l’article 276 du code minier nullement on interdit la modification par l’État du code minier, on fait justement un bémol quant à la protection des droits des investisseurs c’est pourquoi, l’alinéas deuxième de cet article indique clairement que « … L’État assure au titulaire des droits octroyés sous l’empire de la présente loi, la garantie de stabilité du régime fiscal, douanier et de change qui demeure acquise et intangible jusqu’à la fin d’une période de cinq ans, à compter de la date de :

  1. L’entrée en vigueur du présent code pour les droits miniers d’exploitation valides existant à cette date ;
  2. L’octroi du droit minier d’exploitation acquis postérieurement en vertu d’un permis de recherches valide existant à la date de l’entrée en vigueur de la présente loi. ».

Il faut cependant, faire remarquer que le code minier peut être modifier tout en garantissant les droits des investisseurs quant au régime fiscal, douanier et de change sur une période déterminée par la loi ; ici de 5ans dans l’ancienne configuration et de 10 ans dans la nouvelle configuration du code.

Quant à la suppression des conventions minières, l’article 340 du code minier révisé dispose que toutes les conventions minières en vigueur à la promulgation de la présente loi sont régies par les dispositions du présent code. Ceci suppose que toutes les conventions minières existantes avant l’entrée en vigueur de la loi de 2018 sont abrogées et les titulaires devront se conformer au code actuel ; c’est-à-dire leurs effets et délais sont supprimés par l’avènement de cette nouvelle loi.

En sus, l’article 342 bis de la loi modificative dispose que : « … toutes les dispositions de la loi modificative, incluant l’alinéa 2 de l’article 276 et l’article 342 bis nouvellement inséré, sont d’application immédiate.

On peut donc en déduire avec Emery MUKENDI [31]que les dispositions de la loi modificative s’applique aux activités minières à partir du 09 mars 2018 et à leurs effets dans le futur. Il faut donc s’interdire de croire que les termes «  application immédiate » comme impliquant la suppression de la garantie légale de stabilité initiale et offerte par l’Etat dans le texte originel de l’alinéa 2 du code minier. Par contre, l’immédiateté des dispositions de la loi modificative ne signifie aucunement l’application non diffère de ces nouvelles dispositions. Elle n’annule pas, non plus, la garantie légale de stabilité offerte par les dispositions originelles du code et ses effets après l’entrée en vigueur de la loi modificative. Elle offre cependant, l’occasion de la mise en œuvre pour la première fois de la garantie légale de stabilité.

En clair, avec la montée fulgurante des investissements étrangers, perçus de nos jours comme une donnée indispensable pour le développement économique, cet état de chose soulève bien d’interrogations en droit ; en effet, en tant que entité souveraine l’État a-t-il le droit de modifier unilatéralement les termes d’un contrat auquel il a librement consentis ? Quelle responsabilité pourrait-il encourir à l’égard de l’investisseur étranger ?

A propos, seuls les règles de droit civil peuvent bien être d’application car les négociations des termes des contrats miniers en répondent bien précisément ; encore faut-il faire la différence entre la revisitation, la renégociation et la suppression des contrats miniers.

En effet, la revisitation procède d’une éventuelle renégociation et ne diffère de la révision que dans les cas où elle n’aboutit pas à une modification du contrat.[32] Cette question pourra à notre avis être résolu que par un mutus consensus des parties contractantes  conformément à l’article 33 du code civil congolais livre III ; le fait pour l’État de supprimé ces conventions équivaut au non-respect des obligations contractuelles qui se resoud en dommages et intérêts.

Quant à la possibilité des miniers de saisir l’arbitrage international pour solutionner le litige, nous pensons qu’on se ramènera aux modes de résolutions des différends contenus dans chacun des contrats, car aussi il faut le faire remarquer, ces contrats ont été conclus intuitu personæ par les sociétés concernées avec  l’État et non in solidum ; et la réclamation quant à l’inexécution ou à la mauvaise exécution du contrat devra se faire individuellement.

Notons quand même que le nouveau code minier prévoit dans la résolution des différends mets en place trois types de recours à savoir le recours administratif, le recours judiciaire et le recours arbitral. [33] 

  1. Pistes de solutions pour maximiser les recettes dans le secteur minier en RDC

Il est vrai que les intérêts  des investisseurs et ceux de l’État sont généralement aux antipodes à tel enseigne que chacune des parties se tape avantages tirés de la loi et ce cyniquement sélectionnés au détriment de la volonté réelle du législateur.

En effet, il est vrai qu’un investisseur ne peut pas se livré à un climat des affaires sans pour autant avoir des renseignements disponibles au sujet de l’affaire envisagée et de l’environnement dans lequel il entend opérer, ces éléments lui permettent donc de prendre une décision éclairée avant d’investir, c’est cette procédure que l’on appelle « la due diligence ».

Partant, les investisseurs se livrent généralement volontiers à un climat des affaires propice. Dans ce cas, la norme juridique sensée régir la relation Etat et investisseur se pointe comme un trait d’union qui doit être bien taillée par l’Etat afin d’offrir aux investisseurs un cadre propice à l’épanouissement  de leurs activités et prendre des orientations sures en vue de la maximisation des recettes à son profit. Il s’agira là d’une gestion gagnante-gagnante entre l’Etat et les investisseurs dans le secteur minier.

A ce titre seulement, l’État devra mettre en place des lois dans les industries extractives qui devront répondre à certains critères notamment :

  • La loi doit servir : elle ne doit pas être un instrument difficile à comprendre, elle doit être transparente et compréhensible ;
  • La loi doit être démystifiée : elle doit être accessible à tous ;
  • La loi doit être incitative et équilibrée : elle doit attirer plus d’investisseurs possibles et doit tenir compte des répartitions équilibrées entre le souci de privilégier les investisseurs et de maximiser les recettes pour son développement ;
  • L’État dit mettre en place un régime stable, éviter les risques politiques, il en est de même des changements intempestifs des lois ; et ce, d’une part.

D’autre part, l’État devra définir les règles de superprofit, redevances et ou de royalties ; il en est de même de la mise en place raisonnable pour la récupération de l’investissement ; et cette mission ne saurait être facile de la part de l’Etat que dans la mesure où les services générateurs de recettes de l’Etat devront œuvrer en observance des certaines orientations notamment :

  • Éviter l’écoulage des recettes publiques ;
  • L’État devra miser sur la transparence et la responsabilisation des agents de ce secteur ;
  • L’État devra améliorer des mesures destinées au renforcement des capacités de recouvrement de l’impôt ;
  • L’État devra favoriser la prise de conscience et le développement des capacités permettent ainsi à la société civile de promouvoir et de contrôler la transparence ainsi que la responsabilité au sein du secteur ;
  • L’État devra améliorer la bonne gouvernance ;
  • L’État devra évaluer les différents services d’assiette et des régies financières de mobilisation des recettes douanières, fiscales et para fiscales ;
  • L’État par ses services devra lutter contre la fraude minière
  • L’évaluation du processus de Kimberley
  • L’application sans réserve des principes de l’ITIE en vue de favoriser la transparence dans le secteur minier.

[1] Assistant à la Faculté de Droit à l’université de Lubumbashi et Avocat au barreau de Lubumbashi

[2] C’est nous qui l’affirmons dans la mesure où, l’État est le seul à élaborer les lois par ses organes chargés à cette fin, la question d’ingérence dans les affaires intérieures de l’Etat est exclue.

[3] Soucieux d’améliorer leur attractivité économique, 14 pays d’Afrique sub-saharienne ont décidé de créer l’organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires (OHADA) en 1993, afin de se doter des règles modernes favorable au déroulement optimal du commerce. Dans cette optique l’OHADA à crée des institutions qui auront la charge de sécurité juridique et judiciaire dans son espace, notamment cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA). A lire, Achille NGWANZA, L’essor de l’arbitrage international en Afrique sub-saharienne : les apports de la CCJA, in revue de l’ERSUMA, http://revue.ersuma.org/no- 3 septembre-2013/ doctrine-25/ articles/l-essor-de-l-arbitrage.

[4] Il faut noter que l’arbitrage constitue à ces jours, un aspect primordial voire stratégique dans les relations commerciales d’une part et dans les relations entre les entreprises et les Etats d’autre part, ces dernières pouvant également être de nature commerciale. De plus, avec l’arbitrage, il faut le noter, laisse donc aux entreprises la possibilité d’éviter les questions de souveraineté étatique pouvant nuire au bon déroulement des relations commerciales et plus largement à la sécurité économique des entreprises.

[5] Stéphane MORTIER, Au cœur de l’unité africaine le droit OHADA en 40 pages, harmonisation du droit des affaires et intelligence économique, éd Uppr, Paris, 2017.

[6][6] Exposé des motifs de la loi n°13/023 du 26 juin 2013 autorisant l’adhésion de la République Démocratique du Congo à la convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, signée à New York, le 10 juin 1958 in journal officiel numéro spécial recueil de textes sur l’amélioration du climat des affaires et des investissements.

[7] Article 34 de la constitution

[8] Article 53 de la loi n°73-021 du 20 juillet 1973 portant régime général des biens, régime foncier et immobilier et régime de sûretés  telle que modifiée et complétée par la loi n°80-008 du 18 juillet 1980.

[9] La République Démocratique du Congo applique le système minier domanial, à noter que dans ce système, les gisements des substances minérales sont la propriété de l’Etat, par conséquent, les titulaires de droits fonciers n’ont aucune prétention sur les substances, et l’autorisation pour l’exploitation de ses substances ne confèrent pas aux bénéficiaires un droit de propriété mais seulement celui de jouissance.

[10] Dix jours après les festivités de l’indépendance, Moïse Tshombe, président provincial, proclama l’indépendance du Katanga. Il fut limité en août 1960 par Monsieur Kalongi qui créa à Mbuji-Mayi un Etat autonome du Sud Kasaï. Ces deux sécessions ont gravement porté atteinte à l’ordre juridique et constitutionnel convenu à la conférence de la Table Ronde de Bruxelles et coulé sous forme de loi par le Parlement Belge. A lire NKULU KILOMBO, Congo-Zaïre de charte coloniale à la constitution de la troisième République, éd Secco, Kinshasa, S.A, p72.

[11] Roger MASSAMBA, Droit économique congolais, 2ème éd, éd  Bruylant, Louvain, 2006, p. 112.

[12] L’article 3 de la loi n°004/2002 du 21 février 2002 portant code des investissements dispose, que les dispositions de la présente loi ne s’appliquent pas aux secteurs suivants : mines et hydrocarbures, Banques, Assurances et réassurances, production d’armements et des activités connexes militaires, production d’explosifs, assemblage des équipements et matériels militaires et paramilitaires ou de service de sécurité, production d’armements et activités militaires et paramilitaires ou de service de sécurité, activités commerciales. Les investissements dans ces secteurs sont régis par des lois particulières. Nonobstant les dispositions particulières, qui régissent chacun de ces secteurs d’activités, tout investisseur est tenu de déposer un exemplaire de son dossier d’investissement à l’ANAPI.

[13] En réalité, il n’a pas un régime fiscal et douanier spécifique au secteur au secteur minier. Celui qui y est appliqué est, en fait, le régime de droit commun avec des taux d’imposition réduits ou préférentiels.

[14] Emery MUKENDI WAFWANA, Droit minier, Principes de gestion du domaine minier, Volume I,  éd Bruylant, Bruxelles, 2005, p.23.

[15] Article 225 code minier

[16] Article 243 code minier

[17] Article 226 code minier

[18] Article 227 code minier

[19] Article 332 code minier

[20] Article 253 code minier

[21] Gouvernance des ressources naturelles en RDC, ce qu’il faut savoir du nouveau code minier de la RDC, éd CEPAS, Kinshasa, 2011, p.31

[22] Article 266 code minier

[23] Article 248 code minier

[24] Il convient de noter que seuls les impôts, taxes, droits, redevances et autres prélèvements parafiscaux perçus tant au profit du gouvernement qu’à celui des provinces et des entités territoriales décentralisées prévus dans le code minier sont applicables au titulaire du droit minier, à l’exclusion de toutes les autres formes d’impositions présentes et à venir prévues dans d’autres textes législatifs et règlementaires. Néanmoins, le premier ministre peut, par décret délibéré en conseil des ministres, accorder un certain nombre des mesures incitatives à l’endroit de provinces souffrant de déficit d’infrastructures pour booster leur essor économique à partir des ressources minières (article 220 code miner).

[25] Clause parapluie ou umbrella clause.

[26] Il convient de signaler qu’il n’y a plus survivance des conventions minières, car toutes celles qui étaient encore en vigueur sont désormais régies par les dispositions du code minier tel que modifié et complété par la loi n°18/001 du 09 mars 2018 (Article 340).

[27] Pascal ANCEL, Contractualisation et théorie générale du contrat : Quelques remarques méthodologiques, in Approche renouvelée de la contractualisation, Presse universitaire d’Aix-Marseille, 2007, p.15. Cité par Emery MUKENDI WAFWANA, op.cit.

[28] A lire Emery MUKENDI  WAFWANA, Incidences de la modification de la garantie légale de stabilité sur les projets miniers existants en RDC, in JuriAfrique, 05 Avril 2018.

[29]  Emery MUKENDI WAFWANA, Incidences de la modification de la garantie légale de stabilité sur les projets miniers existants en RDC, in JuriAfrique, 05 Avril 2018.

[30] Ancienne version du code minier avant sa révision de mars 2018 qui ramène cette intangibilité à 5 ans.

[31] Emery MUKENDI WA FWANA, op.cit.

[32] Christian-junior KABANGE NKONGOLO, la révision par l’Etat des contrats conclus avec les personnes privées : cas des contrats miniers en RD Congo, consulté le 13 Novembre 2018 à 16 heures 56 minutes.

[33] Article 312 et suivant du code minier.




Laisser un commentaire