Le droit à l’image : un droit jurisprudentiel défiant le droit pénal

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Par Amadou SOW,

Doctorant en droit privé à l’ISFRA de Bamako (Mali).

Enseignant vacataire à la Faculté de droit privé FDPRI de Bamako

Email : amadousow872@gmail.com

RÉSUME

Le droit à l’image est une composante du droit dont chacun dispose sur sa propre personne comme le droit à l’intégrité physique et morale, le droit au respect de la vie privée, le droit à la dignité humaine. En réalité, tous ces droits garantis par le Code des personnes et de la famille du Mali  et le Code pénal permettent de conférer un statut juridique de sujet de droit à chaque individu dès sa naissance, durant sa vie et jusqu’à sa mort. L’image suit le régime juridique applicable à l’individu tout au long de sa vie un peu comme la doublure d’un acteur célèbre, par exemple, qui marcherait sur les mêmes pas que son idole. Le droit à l’image qui est une fiction juridique ne relevant d’aucun texte, puisque cette notion a été dégagée par la jurisprudence civile française et rattachée à l’article 4 du code des personnes et de la famille du Mali et  l’article 9 du Code civil, demeure pourtant une réalité en pratique. Réalité conduisant à une patrimonialisation de celle-ci, à une marchandisation de l’image à la fois des personnes (exemple des contrats de cessions du droit à l’image), mais aussi des biens par le juge judiciaire, appuyée en cela par une partie de la doctrine française où des auteurs se sont faits les thuriféraires de ce droit. En outre, les atteintes aux droits de la personnalité sanctionnés par le droit pénal aux articles 125 à 129 du code des personnes et de la famille et 226-1 et suivant du Code pénal Français montrent que l’image est appréhendée essentiellement sous l’angle de la répression, de l’interdiction donc des limites à sa libre circulation.

INTRODUCTION

 « Nous sommes dans un siècle de l’image. Pour le bien comme pour le mal, nous  subissons plus que jamais l’action de l’image » disait le célèbre épistémologue Gaston Bachelard.[1]

Celui-ci ne s’y trompait pas, l’image en tant qu’émanation et comme perception de l’être  manifeste toute son importance. Cette affirmation est d’autant plus vraie de nos jours, où l’image est devenue une véritable source d’information à part entière. L’image semble même, avoir pris le pas sur l’écrit, au détriment bien souvent de la qualité du contenu de l’information. Mais force est de constater que l’image a un impact bien plus important que l’écrit en termes d’efficacité.

– Le Robert, comme la plupart des dictionnaires, proposent en effet plusieurs pages de définitions au sein desquelles nous devons nous inspirer. L’une des premières définitions, en rapport avec la physique, décrit l’image comme « l’ensemble des points (réels ou virtuels) où vont converger, après passage dans un système optique, les rayons lumineux issus des divers points d’un corps donné, choisi comme objet ».[2]

– Pierre FRESNAULT-DERUELLE étudie la signification des images dans la société en procédant à une classification de celles-ci à partir de couples d’oppositions simples : les images fixes (affiche, dessin, tableau) s’opposent aux images dites en mouvements ou animées (film, vidéo), mais à travers une autre opposition entre images uniques et images multiples. Pour cet auteur, il existe quatre catégories d’images[3]: les images laudatives comme les portraits officiels, les images anti-laudatives comme les caricatures par exemple, les images explicatives servant à démontrer quelque chose montrant parfois le caractère scientifique de l’image (plan, schéma, croquis) et enfin les images-consignation, qui ont un rôle de témoignage, qui gardent en mémoire les événements du passé, de l’Histoire (cas des photographies comme celles prises lors des conflits armés par des photos-journalistes). Cette classification laisse entrevoir l’existence de supports médiatiques permettant la circulation des messages dans un espace élargi ;  elle permet aussi d’entrevoir certaines dimensions du  progrès social à travers les interactions entre l’homme et la machine : on voit se profiler une nouvelle ère de l’Humanité, celle de « l’homo numericus » ou de « l’homo communicans ». L’Homme n’est plus dirigé de l’intérieur, mais de l’extérieur[4] ou comme le soulignait le sociologue américain David RIESMAN, nous passons de l’Homme intro-dirigé (inner-directed) par l’ordre social étatisé à l’Homme extro-dirigé (other-directed) par la société libérale et les nouvelles technologies[5]. Les sémiologues ajoutent au tableau une distinction entre les images produites par la main de l’Homme et les images produites par la médiation d’un appareil[6], d’une machine. L’image peut ainsi se refléter dans différents mondes visibles qui loin de se superposer, s’enchevêtrent. Il y a, ainsi nous allons y revenir, le Monde des créations où règne la pensée émotionnelle (image-langage), le Monde des techniques, des machines où règne la pensée rationnelle (image-visuel) et le Monde des échanges, du partage où règne la pensée virtuelle (image donnée).

-Entendue au sens large, l’image est en effet la représentation d’une personne ou d’une chose quel que soit le procédé utilisé : arts graphiques ou arts plastiques (dessin, peinture, sculpture…) ou procédés techniques (photographie, cinéma…). La représentation peut même aller jusqu’à consister en un reflet, c’est-à-dire en une reproduction qu’une surface polie donne d’un objet qui s’y réfléchit. Et nous aurons l’occasion de montrer que le droit s’est saisi de toutes ces images, y compris du reflet. Seulement, aujourd’hui en pratique, le droit s’intéresse essentiellement aux « nouvelles images », c’est-à-dire aux images produites par la technique moderne[7]. En d’autres termes, le mot image devient parfois synonyme, en droit (comme dans le langage courant d’ailleurs), de photographie ou de vidéo. Ainsi, lorsque l’article 226-1 du Code pénal français incrimine l’atteinte à l’intimité de la vie privée par la fixation, l’enregistrement ou la transmission de l’image d’une personne, il vise en réalité les seules hypothèses de la photographie et de la vidéo[8]. C’est justement

cette acception de l’image qui a amené le législateur à compléter l’article 227-23 du même code relatif à la pédopornographie pour incriminer non seulement l’image du mineur mais également la représentation du mineur, permettant ainsi d’inclure non seulement la photographie, mais également la représentation de mineurs réels par le dessin et la représentation de mineurs fictifs/imaginaires.

En droit malien l’atteinte à l’intimité est incriminée par l’article 125 du code pénal, mais le code pénal malien n’évoque pas le cas de la pédopornographie.

Autrement dit, alors que l’image renvoie a priori à la représentation, le législateur a parfois choisi de l’envisager comme un produit du monde objectif et sensible ; ce qui, sur le plan technique, renvoie à la seule hypothèse de la photographie. Et se rendant compte que cette acception était peut-être trop restrictive, il a choisi d’y ajouter ponctuellement la notion de représentation qui elle, est beaucoup plus large puisqu’elle renvoie à toute interprétation de la réalité et permet d’inclure le dessin, la peinture, la gravure, la sculpture, le photomontage, les images de synthèse etc.

 A d’autres occasions, en revanche, le droit pénal envisage l’image dans son sens le plus large, c’est à dire au sens de représentation. C’est dire qu’en droit pénal, l’image est tantôt synonyme de représentation, tantôt synonyme de photographie, ce que nous ne manquerons pas de préciser au cours de nos développements. Quoiqu’il en soit, les images et particulièrement les « nouvelles images » revêtent des enjeux de taille qui ont conduit le droit à s’en saisir.

. DEUX TYPES D’IMAGES – Au même titre que les images déjà évoquées, les images susceptibles de porter atteinte aux personnes se répandent dans une large mesure. Seulement ces images ne sont pas toutes du même type. Certaines représentent la personne dans sa vie quotidienne, d’autres, représentent certaines scènes susceptibles de choquer le spectateur.

En rapport avec la première série d’images, celles qui représentent la personne dans sa vie quotidienne, il faut évidemment relever l’influence considérable des nouvelles technologies qui permettent de réaliser des selfies, ces autoportraits photographiques souvent réalisés avec un smartphone puis mis en ligne sur les réseaux sociaux[9]. Cette première série d’images inclut également toutes les images de personnes qui sont susceptibles d’intéresser le public et qui sont publiées dans les médias. On songe par exemple aux images de personnes publiques ou aux images relatives aux personnes impliquées dans une procédure judiciaire en cours ; domaines pour lesquels le public a toujours éprouvé une certaine attirance, comme en témoigne par exemple le tableau de Demachy, Une exécution capitale sur la place de la Révolution, vers 1793[10]qui représentent la foule massée au pied de l’échafaud.

Cette première série d’images soulève de nombreuses questions en rapport avec la protection de la personnalité de la personne qu’elles représentent. Et c’est ce qui la distingue de la seconde catégorie d’images qui elle, rassemble des contenus choquants.

Essentiellement pour les mêmes raisons, à savoir le développement des technologies, les images choquantes tendent à se répandre de façon démesurée. En 2006, on comptabilisait déjà 4,2 millions de sites pornographiques, générant un chiffre d’affaires de 2,5 milliards de dollars. Par ailleurs, plus de 100 000 sites sont aujourd’hui dédiés à la pédopornographie, et de nombreux autres sont dédiés à l’extrême violence[11]. En outre, la télévision nous amène à voir chaque année près de 1 800 meurtres et 9 000 actes violents[12]. Et il faut encore signaler le phénomène du happy slapping qui consiste à filmer une agression et à la publier ensuite sur internet qui est essentiellement le fait des jeunes qui ressentent le besoin de faire la publicité de leurs méfaits et qui ne maîtrisent pas toutes les codes liés à l’espace internet sur lequel ils naviguent pourtant en moyenne deux heures par jour. Toutes ces images présentent un danger en raison de leur potentiel pouvoir suggestif.

C’est une pratique qui se fait banalement dans nos sociétés  africaine et surtout au Mali sans en tenir compte des conséquences néfastes ou juridiques, c’est même devenu une mauvaise tradition de filmer et diffuser toute sortes d’images, la non judiciarisation de la société africaine  en est la cause du développement de ces pratiques inconscientes et extravagantes.

. La Déclaration universelle des Droits de l’Homme proclamée par l’Assemblée générale des

Nations Unies le 10 décembre 1948 affirme que « Nul ne sera l’objet d’immixtion arbitraire dans sa vie privée, sa famille, son domicile ou sa correspondance […] ». Sur un modèle semblable, la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentale reconnait que « toute personne a droit au respect de la vie privée et familiale, de son domicile, et de sa correspondance ».

La charte africaine des droits de l’homme et des peuples affirme dans son article 6 « Tout individu a droit à la liberté et à la sécurité de sa personne. Nul ne peut être privé de sa liberté sauf pour des motifs et dans des conditions préalablement déterminés par la loi; en particulier nul ne peut être arrêté ou détenu arbitrairement. ».

La vie privée n’est pas directement consacrée par le bloc de constitutionnalité, du moins pas de manière directe. L’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (DDHC)

dispose que la liberté individuelle « consiste à faire tout ce qui ne nuit pas à autrui ». C’est ici reconnaitre que chacun est libre d’organiser sa vie privée à sa guise, sous réserve de ne pas porter

préjudice à autrui. Ensuite, l’article 11 dispose que « la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’homme : tout citoyen peut donc parler, écrire,

imprimer, librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ».

Cela souligne l’antagonisme entre vie privée et droit à l’information. Mais c’est une décision du Conseil constitutionnel de 1999 qui fait du droit au respect de la vie privée un principe à valeur constitutionnelle[13].

Bien avant la loi du 17 juillet 1970, la jurisprudence protégeait déjà la vie privée. La première

décision date de 1858 et porte sur des gravures de l’actrice Rachel sur son lit de mort : « quelque

grande que soit une artiste, quelque historique que soit un grand homme, ils ont leur vie privée distincte de la vie publique, leur foyer domestique séparé de la scène du forum »[14]. Mais « c’est à partir de 1955 et surtout de 1965 que se produit une véritable et abondante floraison de décisions […] qui, par touches successives, déterminèrent les éléments de la vie privée et les conditions de leur sauvegarde »[15]. Par exemple, un arrêt de 1955 de la Cour d’appel de Paris condamna l’auteur des prétendues mémoires de Marlène Dietrich au motif que « les souvenirs de la vie privée de chaque individu appartiennent à patrimoine moral et que même « sans intention malveillante », il ne pouvait les publier « sans l’autorisation expresse et non équivoque » de celle dont il racontait la vie[16]. Mais ce n’est qu’en 1970 que se trouve consacrée la vie privée dans le code civil, dans son article 9 et dans l’article 4 du code des personnes et de la famille du Mali disposant que « Chacun a droit au respect de sa vie privée ». Sur le plan pénal, l’intimité de la vie privée se trouve protégée par les articles 125 à 129 du code pénal Malien  et 368 à 372 de l’ancien Code pénal, devenus 226-1 à 226 3 du Code pénal Français.  

. Néanmoins, le terme de vie privée n’y est pas défini. C’est donc la jurisprudence qui s’y est

attelée en fonction des cas d’espèce, même si quelques décisions ont pu établir une définition de la vie privée telle que « le droit pour une personne d’être libre de mener sa propre existence comme elle l’entend avec le minimum d’ingérences extérieures »[17]. La doctrine a tenté de donner certaines

définitions générales. Par exemple, le Professeur Ravanas affirme qu’il  s’agit des « activités ou (des) situations à propos desquelles la personne a le droit d’être laissée tranquille »[18]. Cette conception subjective est reprise par le Professeur Beignier selon lequel il s’agit d’un « droit à la tranquillité d’existence », « un droit au calme »[19]. Certains ont tenté des définitions négatives, par opposition à la vie publique. Tout comme M. Badinter car « en l’absence de toute définition de la vie privée, comment ne pas tenter de la définir par la négative ? »[20]. Ainsi, la vie publique « c’est la vie sociale de l’homme, celle qui le met normalement en contact avec ses semblables : vie professionnelle, vie mondaine, en un mot, vie extérieure […]. La vie privée, c’est […] sa vie intérieure, spirituelle, celle qui vit derrière sa porte fermée »[21]. Mais cette approche se révèle insuffisante. Ainsi, pour le Professeur Beigner, « les choses sont plus subtiles » que le « faux parallèle » vie privée/vie publique : « la vie privée n’est pas ce qui reste quand la vie publique s’est retirée : pas plus que la vie publique n’est ce que l’on accepte de révéler »[22].  

 – Pour l’heure, les juges, à travers les différents contentieux dont ils ont à connaître, assurent une fonction de protection de l’image, contre les dérives médiatiques. Ils le font bien ou mal dans une vision défensive face à des pouvoirs parfois plus forts qu’eux. Faute de mieux, ils ont recours ce faisant aux outils qui sont mis à leur disposition, et se situent dans une perspective résolument individualiste de protection des droits subjectifs.

Dans cet article la question principale est de savoir si :

Le droit à l’image est-il un droit  jurisprudentiel ?

Le droit à l’image est-il rattachable au respect de la vie privée ?

Comment protéger l’image face à la prolifération des nouvelles technologies de l’information et de la communication ? Le droit à l’image est-il un droit autonome ?

Quelle sont les incriminations face au fléau du droit à l’image ?

Le droit à l’image est au cœur de ce dispositif. Il s’inscrit dans une logique de type économique et indemnitaire, inadaptée à nos yeux (I), et ensuite les limites à l’usage du droit à  l’image, tout en tenant compte des incriminations relatives au droit à l’image (II)

  1. LA PRISE EN COMPTE DES DROITS SUBJECTIFS DANS LA PROTECTION DES IMAGES : LES INSUFFISANCES D’UN MODÈLE

-C’est une prise en compte qui s’est traduite par la consécration jurisprudentielle d’un droit à l’image à la fois pour les personnes (image-sujet) et pour les biens (image-objet). Cette protection jurisprudentielle a conduit le juge à lutter contre la « dénaturation » ou le détournement de l’image à des fins économiques notamment. Cette protection témoigne d’une dérive des acteurs médiatiques dans une société du tout-voir. À travers la consécration du droit à l’image, les juges judiciaires, mais aussi administratifs vise à défendre l’idée de sauvegarde d’un environnement visuel intègre, en définissant des frontières entre ce qui relève de la vie privée et ce qui relève de l’intérêt public. Néanmoins, ces frontières sont floues et le concept d’environnement évidemment absent des décisions que nous allons analyser : les juges sont pris dans une logique qu’ils ne maîtrisent pas. Cela peut conduire à des fluctuations jurisprudentielles voire à certaines dérives conduisant à des restrictions dans la libre circulation des images (comme dans le cas de l’image des biens d’intérêt public), mais aussi à une patrimonialisation exacerbée de ce droit à des fins économiques. Certes à travers le droit à l’image, les juges ont conféré aux citoyens la possibilité de contrôler les usages de leur propre image, assurant aussi parfois ce contrôle à leur place (au nom du principe de la dignité humaine). Mais cette stratégie ne donne pas de bons résultats face au pouvoir de la technique  alors que, d’autre part, l’image protégée cède de plus en plus de terrain au profit du droit à l’information, il conviendrait de proposer une solution de rechange. Nous le ferons en recourant à la théorie de l’abus de droit (A), ainsi que  l’appréciation extensive de la protection des droits sur l’image  

  1. LE DROIT A L’IMAGE FACE A LA MULTIPLICATION DES MOYENS D’INFORMATION

Nous assistons aujourd’hui à une montée en puissance de la multiplication des moyens d’information qui demeure aujourd’hui une situation quasiment incontrôlable.

– Le droit à l’image est une notion ambiguë. Le débat ne date pas d’hier[23]. Il a été initié par la jurisprudence judiciaire française au début du siècle dernier, afin de protéger la représentation et la reproduction de la personnalité d’un individu face à l’évolution du progrès technique (passage du monde des émotions au monde de la rationalité) et rattaché, en droit civil[24] comme en droit pénal, au respect de la vie privée (article 9 du Code civil et article 226-1 du Code pénal, on y reviendra). Reconnue en droit supranational, cette notion de droit à l’image constitue un droit subjectif qu’il est néanmoins difficile de ranger dans une catégorie de droit : est-ce un droit réel, un droit personnel, un droit corporel, un droit incorporel ? Ce droit semble appartenir à une catégorie intermédiaire, « sui generis », tout comme les droits de la propriété intellectuelle portant à la fois sur le matériel et l’immatériel. En réalité, les juges ont du mal à définir des critères précis et la jurisprudence sur le droit à l’image est fluctuante. Le juge est-il aveuglé ? Ce droit permet-il de masquer la réalité des choses ?  Il faut, dans un premier temps, rappeler de quelle manière le droit à l’image se rattache au droit au respect de la vie privée des personnes (1) ;  il sera demandé ensuite que les juges ont pu porter, à travers divers contentieux, un regard plus large, plus ouvert sur cette notion ambiguë (2). 

  1. DU DROIT A L’IMAGE COMME DROIT RATTACHABLE AU RESPECT DE LA VIE PRIVÉE

-Si le droit à l’image est à la fois un droit de nature extra patrimoniale et de nature patrimoniale dans certains cas, la jurisprudence judiciaire a rattaché ce droit, dès l’origine, au respect de la vie privée. Cette solution de compromis est allée de pair avec l’affirmation de l’autonomie de ce droit, donc de sa dépersonnalisation, preuve de son inadéquation aux  exigences de la protection de l’objet-image.  

. Vie privée et droit à l’image, deux notions connexes ? 

 « Pour vivre heureux, vivons cachés », disait le philosophe français Jean-Pierre FLORIAN. Cette citation trouve toute sa signification aujourd’hui alors que les juges français sont de plus en plus amenés à se prononcer sur des contentieux en rapport avec le respect de la vie privée.

Le droit à l’image se présente comme un droit extra patrimonial. Dès lors, ce droit extra patrimonial doit se caractériser « par un droit non évaluable pécuniairement » selon la formule de Roger NERSON[25]. Ce droit à l’image comme le droit à la vie privée appartiendrait à la catégorie des droits de la personnalité (PERREAU), droits de la personnalité qui sont aussi des composantes des libertés constitutionnelles comme l’affirme Jean DABIN[26]. Cette prise en compte des droits subjectifs des individus que JHERING définissait comme des intérêts légitimes, nous montre que l’image est de plus en plus présente dans l’espace public et que parfois elle menace la subjectivité des individus ou leur intimité personnelle.

 — La doctrine s’est longtemps divisée sur la question de savoir si le droit à l’image et le respect de la vie privée pouvaient être associés ou dissociés et la jurisprudence abondante qui a été rendue en la matière n’a pas totalement tranché la question. C’est qu’il a toujours été délicat de définir une frontière permettant de séparer la vie privée de la vie publique comme le soulignait en son temps le professeur Robert BADINTER[27], et surtout à l’heure actuelle où nous assistons de plus en plus à un rapprochement entre les notions de public et de privé se traduisant, par la même, à travers un rapprochement entre droit public et droit privé. Il n’y aurait plus de « mur entre espace public et espace privé » selon l’expression de ROYERCOLLARD. Le législateur n’ayant pas anticipé en la matière sur l’évolution liée à l’apparition des nouveaux moyens de communication, il s’en est suivi un grand nombre de lacunes qui ont engendré une multitude de contentieux civils et pénaux, touchant la plupart du temps des personnes célèbres soucieuses de protéger leur image et l’utilisation qui en est faite par la « presse people », mais aussi d’obtenir de substantielles sommes d’argent au titre de dommages et intérêts qui, parfois, sont généreusement accordés par les juges.[28] Par ailleurs, il est légitime de se demander si le législateur, en consacrant textuellement la protection de la vie privée par la loi de 1970, n’a pas voulu de manière implicite protéger aussi l’image des personnes alors qu’en matière pénale le droit à l’image est protégé textuellement et rattaché explicitement à la vie privée. Ainsi, en matière pénale l’article 226-1 du code indique que le fait, au moyen d’un procédé quelconque, de porter atteinte à la vie privée d’autrui en fixant, en enregistrant ou transmettant sans son consentement, l’image d’une personne se trouvant dans un lieu privé, est punissable d’un an d’emprisonnement et de 6.000 euros d’amende. La notion de lieu privé s’entend de manière beaucoup plus restrictive qu’en matière civile et cela semble lié au fait que d’une part, le droit pénal est d’application stricte et que d’autre part, il s’agit d’une matière où la protection des droits fondamentaux de la personne présente une particulière acuité, surtout lorsque cette dernière fait l’objet d’une surveillance dans le cadre d’une enquête préliminaire ou tout au long d’une procédure judiciaire allant jusqu’au procès. À titre d’exemple, la chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arrêt du 21 mars 2007, a eu à se prononcer sur des photographies prises au téléobjectif depuis la voie publique par des officiers de police lors d’une enquête préliminaire sur un trafic de véhicules permettant d’identifier des personnes suspectées d’avoir commis des infractions alors qu’elles se trouvaient à l’intérieur d’une propriété privée[29]. Les hauts magistrats ont rappelé dans cette affaire la nécessité pour la police judiciaire de protéger l’ordre public (article 14 du code de procédure pénale), et donc de recourir à tout moyen pour rechercher ou établir une infraction, dès lors que ces moyens sont prévus par des dispositions légales. Enfin, la jurisprudence a été fluctuante, comme on le sait, lorsqu’il s’est agi de protéger le droit à l’image des personnes célèbres de plus en plus menacées aujourd’hui avec l’avènement d’Internet (les sites web, les blogues, les forums, les réseaux sociaux comme Facebook ou Twitter, les vidéos en ligne postées via You Tube, Dailymotion, etc.) et des nouvelles technologies de l’information contribuant de plus en plus à fragmenter l’image laquelle renferme un contenu très diversifié, circulant de plus en plus vite et de plus en plus loin. Ainsi, le fait de rendre publiques certaines données (comme des images) ne favorise pas ensuite la « re-privatisation » de celles-ci face aux risques de collectes par des sociétés en ligne[30]. Une partie de la doctrine a influencé la jurisprudence sur le fait que la notoriété d’une personne tendrait à limiter parfois ses droits de la personnalité, dont son droit à la vie privée et à l’image, ou ses droits d’auteur dès lors qu’elle agit dans le cadre de fonctions publiques[31]. C’est en tout cas la position de M. BADINTER[32] défendant une définition négative de la vie privée par rapport à une appréciation positive de cette notion demeurant extrêmement subjective donc délicate à définir. Mais la numérisation des images facilite considérablement la duplication de celles-ci sur des supports d’information faciles d’utilisation accessibles à tous. De la même manière, il est possible d’affirmer que le droit à l’image traduit une volonté des citoyens et à travers eux des médias, sous couvert d’une revendication de leur espace privé ou de celui des autres, de se réapproprier l’espace public qui leur a été confisqué par le pouvoir politique ou tout du moins biaisé par ce que J. HABERMAS appelle la communication stratégique au détriment d’une communication authentique.[33] La technique abolit la distinction du public et du privé. C’est ainsi qu’il est admis et reconnu désormais que la vie privée des personnes célèbres doit être respectée, même si ces dernières se trouvent dans un lieu public. La captation et la diffusion de leur image par des photographes ne peuvent se faire sans leur accord, dès lors que l’image prise ne relève pas du droit à l’information. C’est du moins la solution qui prévaut actuellement en droit français, mais qui se trouve fortement nuancée en droit étranger notamment en Italie ou en Allemagne[34]. Les juges prennent ainsi en compte les risques de diffusion à grande échelle des images liées aux nouvelles technologies et donc à Internet (dématérialisation des supports traditionnels de l’information), tout en veillant au respect de la liberté d’expression telle qu’elle est garantie par la C.E.D.H.  Par la suite, en effet, la Cour européenne des droits de l’homme a fait évoluer ce concept en l’appréciant de manière très extensive. Il n’est pas inutile de rappeler, à cet égard, que la Cour européenne exerce une véritable autorité morale[35] à travers ses décisions sur les juges internes des États membres, amenant parfois les États à infléchir leur position voire à modifier leur législation alors que le droit applicable dans le cadre du Conseil de l’Europe, à la différence du droit de l’Union européenne, n’est pas un droit harmonisé et reste souvent velléitaire. La Cour donne comme on le sait, une interprétation extensive de la notion de vie privée recouvrant l’intégrité physique et morale des personnes ainsi que leur vie sexuelle voire parfois leur vie professionnelle[36], avec la volonté en arrière-plan de s’opposer aux « ingérences » de l’État. C’est ainsi qu’elle a eu l’occasion d’interpréter de manière large l’art. 8 de la convention pour consacrer de nouveaux droits de l’Homme dans son fameux arrêt Malone c/Royaume-Uni du 2 août 1984,[37]en rattachant à cet article de la Convention à la fois le respect des correspondances, le droit à l’image[38], le droit à la liberté de la vie sexuelle[39], le droit au développement personnel, le droit à la protection du domicile, le droit à l’environnement, la protection de la vie familiale et notamment le droit au mariage, l’égalité des enfants dans l’accès au patrimoine familial, le droit des étrangers au respect de la vie familiale, etc.[40] De même, dans son arrêt Niemietz c/Allemagne du 16 décembre 1992[41], la Cour de Strasbourg énonce : « qu’il n’est ni possible ni nécessaire de chercher à définir de manière exhaustive la notion de vie privée » ; elle reconnaitra, par la suite, que cette notion est une notion large regroupant notamment le droit à l’identité[42] ou le droit à l’épanouissement personnel[43]. La Cour de Strasbourg estime également que l’article 8 de la Convention ne s’applique pas si la publication ou la diffusion d’une image ou d’un document dans les médias répond à la logique de l’intérêt public, comme cela a été confirmé par la Cour de cassation française dans la célèbre affaire Naccache[44]. Si les personnes sont photographiées ou filmées, par exemple, dans le cadre d’événements importants à portée historique ou symbolique (manifestations par exemple, comme en Mai 68) le droit à l’image ne s’applique pas.

  1. LE DROIT A L’IMAGE : UN DROIT AUTONOME EN MATIÈRE CIVILE ?

Le droit à l’image est autonome en ce qu’il peut être sanctionné indépendamment de toute atteinte au respect dû à la vie privé.

Cette autonomie par rapport au respect de la vie privée a été affirmée par la jurisprudence civile française dans plusieurs décisions dont la portée apparait comme dépassée actuellement au sein de l’environnement artificiel. En consacrant cette autonomie, les juges judiciaires se laissent aveugler par les artefacts de l’image présente dans l’environnement médiatique et utilisée par les individus afin de paraitre et de se protéger contre toute forme d’atteinte occasionnée par un procédé de communication stratégique.

En outre, les juges de la haute juridiction reconnaissent le droit à l’image comme limite à la liberté d’expression dès lors qu’il s’agit d’une image-marchandise et non d’une image informative ou créative permettant de faire prévaloir la liberté artistique comme le requiert les juges de la Cour européenne des droits de l’Homme, protecteurs de la liberté d’expression et de communication au sens large du terme.  Par exemple, dans un arrêt du 12 décembre 2000 de la première chambre civile, il a été jugé que : « l’atteinte au respect dû à la vie privée et l’atteinte au droit de chacun sur son image constituent des sources de préjudices distinctes ».[45] Dans une autre décision plus récente, la Cour de cassation affirme l’autonomie du droit à l’image par rapport au droit au respect de la vie privée, en ces termes : « l’utilisation de l’image d’une personne pour en promouvoir les œuvres doit être autorisée par celle-ci (…) peu important l’absence d’atteinte à la vie privé de l’intéressé »[46]. En l’espèce, une société, Jacky boy music, avait voulu commercialiser un disque comportant des chansons de Charles AZNAVOUR, appartenant au domaine public et qui s’insérait dans un coffret comprenant des chansons datant des années trente à cinquante. Pour pouvoir tirer profit des ventes de ce coffret, la société avait utilisé l’image du chanteur en couverture, sans le consentement de ce dernier.

 – Le droit à l’image en tant que droit de la personnalité tend ainsi à être dissocié du respect de la vie privée ou du respect de l’intimité personnelle, car, d’une part, les contentieux sur l’image sont de plus en plus nombreux et divers[47]alors que l’image tient une place fondamentale et que les nouvelles technologies ont envahi l’espace public. Cette autonomisation du droit à l’image tend à souligner que la jurisprudence, à travers cette notion, par un effet de miroir, renvoie aux lacunes du droit quant à la question de la protection des personnes et incapable : le droit, le système juridique est confronté à une crise identitaire conduisant à la fois à cacher ce qui devrait être vu, mais aussi à montrer ce qui ne devrait pas être vu. Néanmoins, cette thèse de l’autonomie n’est pas partagée par une partie de la doctrine, car si le droit à la vie privée est reconnu par de nombreux textes de droit positif ainsi que par la jurisprudence du Conseil constitutionnel, le droit à l’image n’a pas de fondement textuel, comme on l’a déjà vu, et reste dépendant en droit civil notamment des dispositions de l’article 9 du Code civil.

Par ailleurs, le droit à l’image renvoie à la question fondamentale du droit d’auteur (image créative) c’est-à-dire d’un droit sur l’image exercée par une personne, ce qui fait de ce droit une sorte de droit subjectif patrimonial comme le souligne le professeur Éric GAILLARD[48]. Ce constat est aussi partagé par Denis ACQUARONE qui fait observer que la jurisprudence ainsi que certains auteurs ont pu qualifier le droit à l’image de droit sur l’image des personnes représentées sans leur consentement[49]. L’auteur cite, à l’appui de cette thèse, plusieurs décisions jurisprudentielles intéressant des « personnes publiques », comme l’affaire Catherine Deneuve[50], l’affaire Romy Schneider[51] ou les décisions Brialy[52] et Petula Clark[53]. Les personnalités publiques (artistes, personnalités politiques, sportifs, etc.) dès lors qu’elles recherchent une certaine notoriété doivent « accepter » que leur image soit révélée au grand public et qu’elles perdent toute maitrise sur celle-ci[54]. La revendication d’un droit patrimonial à l’image ne serait alors que la résultante de cette crainte. Elle traduirait aussi une dérive conduisant à la fois à la revendication d’un droit à l’oubli ou au secret, mais aussi et c’est le double langage de l’article 9, à se « façonner une image médiatiquement rentable et mieux visible »[55]. Dès lors, dans ce cas-là le droit à l’image serait synonyme de dénaturation. Le droit à l’image ne serait donc pas une notion autonome, mais serait rattachable et assimilable au droit d’auteur (comprenant à la fois le droit moral et le droit patrimonial), il relèverait donc du code de la propriété intellectuelle.  

  1. DE L’APPRÉCIATION EXTENSIVE DE LA PROTECTION DES DROITS SUR L’IMAGE

Cette appréciation extensive témoigne d’une volonté des juges d’accroitre la protection des droits de la personnalité menacés par les nouvelles technologies. Cette politique jurisprudentielle a conduit à une fragmentation du droit à l’image, protégeable à différents titres : comme droit extra patrimonial (1), mais aussi comme  le corollaire du droit à l’oubli (2).  

  1. L’IMAGE-SUJET SAISIE PAR LA NOTION DE DIGNITÉ HUMAINE DE LA PERSONNE, UN DROIT EXTRA-PATRIMONIAL

 – Nous avons vu l’extrême difficulté de la doctrine et de la jurisprudence à cerner les contours de la notion de vie privée que ce soit en droit français ou en droit étranger. Mais nous venons de voir également que l’image évolue en se complexifiant, en se réifiant (droit patrimonial). Sous l’angle extra patrimonial, les atteintes à l’image peuvent à la fois porter sur des éléments touchant à la tranquillité de l’existence donc à la vie privée et à l’intimité, mais aussi porter sur des éléments touchant à la dignité humaine dont les juges français et européens ont fait un principe intangible. La jurisprudence des juges du Palais-Royal va contribuer à rattacher à cette définition le respect de la dignité humaine déjà consacrée par le Conseil constitutionnel en 1994 qui s’était appuyée sur la Première phrase du préambule de la Constitution de 1946 pour affirmer que la sauvegarde de la dignité de la personne humaine est un principe à valeur constitutionnelle[56].

-En matière de photographie de presse, la jurisprudence s’est prononcée à plusieurs reprises sur cette question, mettant en balance la liberté d’information avec la protection de la dignité de la personne. Cette protection résulte de l’article 16 du Code civil[57] et des articles suivants[58]énonçant le respect du corps humain et son caractère non patrimonial donc hors commerce, alors qu’il n’est pas précisé si le corps humain lui-même est une chose ou une personne[59]. Il faut aussi se référer aux dispositions spéciales de la loi sur la presse de 1881 concernant les photographies publiées dans les magazines ou sur tout support imprimé dont l’article 35 quater issu de la loi du 15 juin 2000 sur la présomption d’innocence, qui dispose : « La diffusion, par quelque moyen que ce soit et quel qu’en soit le support, de la reproduction des circonstances d’un crime ou d’un délit, lorsque cette reproduction porte gravement atteinte à la dignité d’une victime et qu’elle est réalisée sans l’accord de cette dernière, est punie de 15.000 euros d’amende ». De la même manière, l’article 39 quinquies de la loi de 1881, s’exprime ainsi : « Le fait de diffuser par quelque moyen que ce soit et quel qu’en soit le support, des renseignements concernant l’identité d’une victime d’agression ou d’une atteinte sexuelle ou l’image de cette victime lorsqu’elle est identifiable est puni de 15.000 euros d’amende. Les dispositions du présent article ne sont pas applicables lorsque la victime a donné son accord écrit »[60].

C’est ainsi que, dans une décision du 20 février 2001[61] à propos de la publication d’une photographie représentant les victimes de l’attentat du R.E.R à la Station Saint-Michel commis le 25 juillet 1995, la Cour de cassation, tout en se référant à la Convention européenne des droits de l’homme (qui ne protège pas explicitement la dignité), affirme : « la liberté de communication des informations autorise la publication d’images des personnes impliquées dans un événement, sous la seule réserve du respect de la dignité de la personne humaine »[62].

Ce principe sera réaffirmé à plusieurs reprises, que ce soit pour les images publiées dans la presse écrite et présentant un caractère dramatique, ou celles résultant d’émissions télévisuelles, dès lors que les images diffusées ne revêtent pas un caractère événementiel. Par exemple, dans l’arrêt Gouret du 4 novembre 2004, la Cour de cassation indique que : « le principe de la liberté de la presse implique le libre choix des illustrations d’un débat général de phénomène de société sous la seule réserve du respect de la dignité humaine »[63]

  — Néanmoins, les juges judiciaires français comme le juge administratif d’ailleurs, ne fixent pas de critères précis lorsqu’ils décident de placer une image dans la catégorie des images indignes ou indécentes. Il est difficile en effet de donner une définition précise de ce qu’est la dignité. Comme le soulignait le doyen Georges VEDEL, cette notion, bien que présente en droit, semble indéfinissable[64]. Si nous prenons l’étymologie de ce mot qui vient du latin « dignitas », la dignité peut s’analyser comme une « charge qui donne à quelqu’un un rang éminent », mais aussi comme un « sentiment de la valeur intrinsèque d’une personne ou d’une chose, et qui commande le respect d’autrui ». La dignité est liée au respect de la personne et donc à l’image que celle-ci donne d’elle-même, au sens propre comme au sens figuré.

Si nous rattachons ce mot de dignité au droit, il en découle que ce dernier l’appréhende à travers la représentation imagée d’une personne, dès lors que cette dernière est représentée de manière dégradante, abjecte de par le rang, la position sociale qu’elle occupe (nous songeons au cadavre du Préfet Erignac), véhiculant auprès de ceux qui la voient un aspect négatif de la personne, anti-laudatif. Cependant, comme le note le professeur Jean-Jacques SUEUR, la dignité est une boussole qui hésite encore un peu sur la direction à suivre. Et c’est aux juges, par leur pouvoir d’interprétation, de montrer la bonne direction[65], en l’absence de définition législative précise, en sa qualité de « législateur des cas particuliers » selon la formule de RIPERT.[66]

-Parmi eux, la protection de l’image du cadavre est au cœur de plusieurs décisions importantes montrant que ce denier jouit en droit français d’un véritable statut juridique.[67]

Le droit positif protège ainsi l’individu et son image, avant sa naissance (protection du fœtus) et il le protège, du moins son corps, après sa mort comme le prévoit l’article 16-1-1 du Code civil issu de la loi n° 2008-1350 du 19 décembre 2008 relative à la législation funéraire, dont nous reparlerons[68].

 La Vie/la Mort : le paradigme se réduit à un simple déclic, celui qui sépare la pose initiale du papier final. Avec la Photographie, nous entrons dans la Mort plate ».[69]  Il en résulte donc une banalisation relative de la mort à travers l’image qui circule abondamment sur différents supports d’information et qui au nom de la liberté d’expression et de communication tend à ne plus dissocier ce qui relève de la vie privée, de l’intimité donc du voyeurisme, et ce qui relève de la sphère publique donc du visuel.

Pour les juges internes français, la protection de la dignité humaine vaut non seulement pour les images montrant des personnes dans un état de souffrance importante, mais aussi pour les images représentant des personnes décédées à la suite d’événements dramatiques qui servent malheureusement souvent à illustrer des journaux de la presse écrite ou d’autres supports. Cette stratégie médiatique se fait au nom de la liberté des photographes et du droit à l’information sur le droit à l’image[70], mais le droit français reste extrêmement protecteur sur ce point, des intérêts de la personne contrairement au droit anglo-saxon par exemple où les médias peuvent filmer tout ou presque tout.   Dans d’autres États comme en Allemagne, la dignité fait l’objet, comme on le sait, d’une reconnaissance constitutionnelle.

En droit espagnol, la Cour constitutionnelle dans une décision de 1988 (affaire Paquirri), affirme que le droit à la dignité par le respect de l’image devait céder s’agissant d’une vidéo montrant un torero agonisant dans une infirmerie alors qu’il venait de combattre au sein d’une arène donc dans un lieu public.  Inversement, dans plusieurs affaires, les hauts magistrats de la Cour de cassation française ainsi que les juges du fond ont rattaché le droit à l’image au concept de dignité humaine afin de limiter la diffusion de photographies publiées dans la presse comme dans l’affaire Erignac. Les juges du fond ont, dans un premier temps, interdit la publication de la photographie du Préfet après son assassinat, en référé, afin de protéger les intérêts de la famille, c’est-à-dire sa veuve et ses enfants : « La publication de la photographie représentant le corps du préfet Claude Érignac assassiné et gisant sur le pavé d’une rue ne peut que constituer une atteinte intolérable aux sentiments d’affliction des demandeurs qui ont subi un choc affectif particulièrement profond tenant notamment aux circonstances exceptionnelles de l’assassinat » [71].

La Cour d’appel[72] confirmera sur ce point la décision des juges de première instance : « La publication de cette photographie, au cours de la période de deuil   des proches parents de Claude Érignac, constitue, dès lors qu’elle n’a pas reçu l’assentiment de ceux-ci, une profonde atteinte à leurs sentiments d’affliction, portant atteinte à l’intimité de leur vie privée »[73]. Par la suite, la Cour de cassation ainsi que la Cour européenne des droits de l’Homme[74] ont condamné le magazine français au nom du respect de la dignité de la personne décédée, alors que la jurisprudence libérale de la Cour de Strasbourg énonce depuis l’arrêt Handyside du 7 décembre 1976 que la liberté journalistique, incluant la liberté des photojournalistes, implique le recours nécessaire à une certaine forme d’exagération, jusqu’à rendre publiques des « informations » ou « idées » qui heurtent, choquent ou inquiètent, comme cela était le cas en l’espèce.

  1. LA PROTECTION DE L’IMAGE COMME DONNÉE PERSONNELLE

Le problème du droit à l’image confronté à la technologie numérique ne se pose pas seulement à propos de l’Internet donc de l’espace virtuel, mais aussi de l’espace réel à travers une logique de type à la fois économique (photographies alimentant la « presse people ») et politique, dans une optique sécuritaire par exemple, comme en témoigne l’usage de plus en plus important de la vidéosurveillance dans les lieux publics ou des contrôles d’identité. Concernant ce dernier point, il faut savoir que le Conseil constitutionnel à travers une décision du 22 mars 2012[75] a pu considérer que les titres d’identité comme les passeports ou les cartes peuvent comporter des données personnelles comme l’état civil, le domicile, la taille, la couleur des yeux, les empreintes digitales et la photographie de la personne conduisant à menacer la vie privée si la collecte de ces données ne répond pas un à un motif d’intérêt général.  

a.Espace virtuel et image en réseau : les sites communautaires et boites mails

 La définition de la notion de données personnelles est fournie à la fois au niveau de la CEDEAO, mais aussi au niveau du Mali par la loi  n° 2013-015 du 21 mai 2013 Portant protection des données à caractère personnel en république du Mali, et ce, sans forcément rattacher la protection de l’image[76]

Au Mali les données personnelles sont définies par l’article 3-5 de la loi portant protection des données à caractère personnel comme des informations existant sous diverses formes et permettant d’identifier directement ou indirectement une personne, par référence à un numéro d’immatriculation ou à un ou plusieurs éléments propres à son identité physique, physiologique, biométrique, génétique, psychique, culturelle, sociale ou économique. Elles peuvent être des identifiants universels permettant de raccorder entre eux, plusieurs fichiers constituant des bases de données, ou de procéder à leur interconnexion.

— Au niveau du Conseil de l’Europe, la Convention de Strasbourg pour la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel du 28 janvier 1981 indique : « Le but de la présente Convention est de garantir, sur le territoire de chaque Partie, à toute personne physique, quelles que soient sa nationalité ou sa résidence, le respect de ses droits et de ses libertés fondamentales, et notamment de son droit à la vie privée, à l’égard du traitement automatisé des données à caractère personnel la concernant (protection des données) ». L’article 2 dispose, en outre, qu’une donnée à caractère personnel signifie : « toute information concernant une personne physique identifiée ou identifiable (personne concernée) ». À travers ces dispositions transparait la notion d’image comme donnée personnelle.

 — La Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne, en son article 8 repris par l’article 16 du traité sur le fonctionnement de l’Union (T.F.U.E) indique que :

« 1.   Toute personne a droit à la protection des données à caractère personnel la concernant.

  1. Ces données doivent être traitées loyalement, à des fins déterminées et sur la base du consentement de la personne concernée ou en vertu d’un autre fondement légitime prévu par la loi. Toute personne a le droit d’accéder aux données collectées la concernant et d’en obtenir la rectification.

Le respect de ces règles est soumis au contrôle d’une autorité indépendante ». L’Union européenne a également adopté plusieurs directives en matière de protection des données personnelles et données sensibles comme la directive du 12 juillet 2002[77]qui prévoit que les internautes doivent pouvoir être informés de la collecte de données à leur sujet, de pouvoir y accéder et de pouvoir s’opposer à cette collecte et à la réutilisation des données collectées. Cette directive a été modifiée en 2006 et récemment le Parlement européen a décidé du vote d’un règlement dit « Data Protection » visant à renforcer la protection des citoyens face au traitement des données personnelles devant nécessité son consentement explicite alors que récemment, en date du 3 janvier 2014, la Commission nationale informatique et libertés (C.N.I.L) a infligé une amende de 150.000 euros à l’encontre du moteur de recherche Google pour sa politique défaillante de gestion des données personnelles.

 En France, la grande loi « Informatique et Liberté » du 6 janvier 1978[78] modifiée par la loi du 6 août 2004 dans son article 2 nous dit : « Constitue une donnée à caractère personnel toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres. Pour déterminer si une personne est identifiable, il convient de considérer l’ensemble des moyens en vue de permettre son identification dont dispose ou auxquels peut avoir accès le responsable du traitement ou toute autre personne.  Constitue un traitement de données à caractère personnel toute opération ou tout ensemble d’opérations portant sur de telles données, quel que soit le procédé utilisé, et notamment la collecte, l’enregistrement, l’organisation, la conservation, l’adaptation ou la modification, l’extraction, la consultation, l’utilisation, la communication par transmission, diffusion ou toute autre forme de mise à disposition, le rapprochement ou l’interconnexion, ainsi que le verrouillage, l’effacement ou la destruction.  Constitue un fichier de données à caractère personnel tout ensemble structuré et stable de données à caractère personnel accessibles selon des critères déterminés. La personne concernée par un traitement de données à caractère personnel est celle à laquelle se rapportent les données qui font l’objet du traitement ».

Nous pouvons remarquer que cette loi ne mentionne pas explicitement l’image comme donnée numérique, mais nous pouvons déduire que celle-ci constitue bien une donnée personnelle puisqu’elle est liée à la notion d’identité et aux éléments de la personnalité qui en découle.  Ainsi, cette notion de donnée personnelle désignerait « toute information relative à une personne physique identifiée ou qui peut être identifiée, directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments qui lui sont propres comme le nom, le numéro d’identification, la voix, l’image, l’empreinte génétique, l’adresse IP d’un ordinateur, un numéro de téléphone, etc. »[79]

 Sur ce dernier point, la jurisprudence se montre parfois hésitante concernant la qualification de donnée personnelle pour les adresses IP (Internet Protocol) permettant d’identifier chaque ordinateur sur le réseau et qui constituent de manière imagée « les plaques d’immatriculation » des ordinateurs. Par exemple, le Conseil constitutionnel dans une décision du 29 juillet 2004[80], à propos de la loi du 6 août 2004 modifiant la loi de 1978 dite « Informatique et libertés », reconnaitra la possibilité pour des sociétés de perception et de gestion de droits d’auteur ou de droits voisins de collecter des données sous forme d’adresses IP afin de prévenir la lutte contre le téléchargement illégal d’œuvres sur l’Internet et dans le but de lutter contre la contrefaçon, à condition que ce traitement de données soit encadré par la C.N.I.L et par les autorités judiciaires.

 De nos jours en Europe nous avons un nouveau règlement européen sur la protection des données personnelles baptisé  RGPD  (Règlement Général sur la Protection des Données) entre en application le 25 mai 2018 et renouvelle profondément le cadre juridique applicable en la matière.

  1. Espace réel et vidéosurveillance : la rue et le lieu de travail

 — L’image de la personne est de plus en plus fragilisée par les mesures sécuritaires qui se développent aujourd’hui, comme la vidéosurveillance (ou vidéoprotection) qui peut constituer, qui constitue une entrave à la fois à la liberté d’aller et venir, mais aussi porter atteinte au droit à l’image[81]. Ce système a été instauré au Mali par l’Autorité de protection des données personnelles (APDP) par la Délibération N°2017-024/APDP portant sur les conditions de mise en place de système de vidéosurveillance sur les lieux privés et les lieux de travail.

Cette forme de collecte, de visualisation et d’enregistrement d’images et de sons, constituant un traitement de données à caractère personnel, pose la problématique de la conciliation de la prévention des atteintes graves à l’ordre public avec l’exercice des libertés fondamentales des individus, notamment le droit au respect de la vie privée. 

C’est dans ce cadre que la loi N°2013-15 du 21 mai 2013 portant protection des données à caractère personnel dispose dans son article 1er : « La loi garantit que tout traitement, sous quelque forme que ce soit, respecte les libertés et droits fondamentaux des personnes physiques ». En outre, ladite loi assigne, dans son article 31, à l’APDP la mission de « fixer les normes et finalités de la collecte, du traitement ou de la conservation des données personnelles ». Ainsi, l’Autorité de Protection des Données à caractère Personnel, par la présente délibération, entend-t-elle fixer les principes applicables à la mise en œuvre de système de vidéosurveillance sur les lieux privés, notamment dans leur domicile et par les organismes sur les lieux de travail, afin de veiller à sa conformité à la loi N° 2013-015 du 21 mai 2013. La présente délibération s’applique aux systèmes de vidéosurveillance ou de vidéo protection installés par les particuliers dans leur domicile et par les organismes sur les lieux de travail.

Ce système de contrôle par l’image a été instauré, en France, sous l’influence du « modèle » britannique, car la Grande-Bretagne est à ce jour le pays le plus équipé en matière de caméras de vidéosurveillance[82]. Le but avoué est de prévenir la commission d’infractions ou d’identifier, grâce au visuel, des personnes suspectées de commettre ou d’avoir commis des infractions, mais aussi de protéger certaines zones sensibles ou de surveiller la fluidité du trafic urbain et assurer ainsi la sécurité routière.  En France, malgré les critiques adressées à cette pratique par des associations (comme l’Association « Souriez, vous êtes filmés ! »), par certaines autorités dont la C.N.I.L  ou la Commission de Venise dans le cadre du Conseil de l’Europe (rapport de 2007), malgré aussi leur inefficacité dans la résolution des problèmes de délinquance, les systèmes de vidéosurveillance se multiplient, à la fois dans l’espace public, et dans les lieux privés notamment les entreprises : la rue et les lieux couverts sont de plus en plus surveillés et contrôlés[83].

  1. VERS UN RÉAMÉNAGEMENT LÉGAL OBJECTIF ET NÉCESSAIRE POUR L’ÉQUITÉ DANS LE DROIT A L’IMAGE

  De quoi ou de qui abuse-t-on, lorsque des images sont détournées ou « polluées » ? Qu’est-ce qui permet de dire qu’un tel abus a eu lieu ? Voilà des questions qui en première analyse méritent d’être posées.   Nous essaierons de voir ce qu’il en est ici, en scrutant à nouveau la jurisprudence, source de droit, source « abusive » de droit (A) ? Mais il sied de préciser que le droit à l’image est soumis à quelques incriminations (B)

A.LA JURISPRUDENCE, COMME SOURCE DU DROIT ET SOURCE ABUSIF DU DROIT

À partir des éléments exposés ci-dessus, il convient donc, dans un premier temps, de s’interroger sur la possibilité de « révéler » l’existence, en droit français tout en s’inspirant de la théorie générale de l’abus de droit et de l’abus de la liberté d’expression[84], d’un régime spécifique à l’image. Le juge est sur le chemin, mais il lui manque encore un cadre, dans tous les secteurs du droit.   Donc ce qui va nous conduire à analyser la jurisprudence comme source du droit (1) et la jurisprudence comme source abusive du droit à l’image (2).

  1. LA JURISPRUDENCE COMME SOURCE DE DROIT

 — Le droit civil consacre le droit à l’image comme « droit au reflet », mais pas de manière précise, alors qu’au niveau de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales (C.E.D.H) ce droit découle aussi, comme nous l’avons vu, de l’activisme de la Cour de Strasbourg qui le rattache à l’article 8 de la Convention sur le respect de la vie privée. Cet article 8 étant utilisé de manière extensive par la Cour pour protéger aussi le droit à la santé et le droit de l’environnement rattachable à la vie privée et familiale. En réalité, au fil du temps et sans doute sous l’influence de la jurisprudence nationale qui a fait de l’image le support d’un véritable droit autonome, comme on l’a vu, la Cour de Strasbourg a opéré un glissement sémantique vers les dispositions de l’article 8A[85] consacrant textuellement, comme en droit français, un droit à la vie privée dont découle le droit à l’image afin d’avoir un regard plus large sur le droit internet des États et de laisser une place importante à l’image et à sa protection dans un monde tourné de plus en plus vers les technologies du visuel. C’est cette philosophie que la Cour reprend, par exemple, dans l’affaire Von Hannover[86] (précitée).

La Cour estime ici que la publication de clichés de la princesse de Monaco[87], sans son consentement, la représentant dans sa vie quotidienne et la publication de ces photos par des magazines allemands relevant de la catégorie de la « presse people », ne répondait pas à un but d’intérêt général nécessitant de protéger la liberté d’information par l’image. Les juridictions internes allemandes n’en avaient pas jugé ainsi, en particulier la Cour constitutionnelle de Karlsruhe, qui qualifia la plaignante de « personnalité absolue de l’Histoire contemporaine », justifiant ainsi des atteintes à sa vie privée par des photographes « paparazzi » et alors même que le droit allemand ne protège pas textuellement la vie privée.[88]En outre, la juridiction strasbourgeoise réaffirmera dans cette affaire, conformément à sa décision antérieure du 21 février 2002, Schüssel c/Autriche[89] que l’image est une composante de l’identité personnelle comme l’est aussi le droit au nom. Identité personnelle qui est, elle-même, une composante de la notion de vie privée. Cette position libérale des juges européens va dans le sens de la jurisprudence française qui, depuis 1996[90], facilite l’indemnisation des dommages résultant des atteintes à la vie privée et au droit à l’image sur le fondement de l’article 9 du Code civil et non sur le fondement de l’article 1382 (nouveau 1240 du code civil ) (responsabilité pour faute). C’est ainsi que la Cour de cassation française statuant le même jour, le 24 juin 2004, tiendra un raisonnement analogue à celui de la Cour de Strasbourg, en mettant en balance la liberté d’expression protégée au titre de l’article 10 de la Convention avec la nécessité de protéger aussi la vie privée, garantie à l’article 8.

Pour trancher l’affaire, la haute juridiction française comme la haute juridiction de Strasbourg se base sur le critère de l’intérêt général : « Si la liberté d’expression s’étend également à la publication de photos, il s’agit néanmoins d’un domaine où la protection de la réputation et des droits d’autrui revêt une importance particulière, car il est question de la diffusion non pas “d’idées”, mais d’images contenant des informations très personnelles, voire intimes, sur un individu. De plus, les photos paraissant dans la presse à sensation sont souvent réalisées dans un climat de harcèlement continu, entraînant pour la personne concernée un très fort sentiment d’intrusion dans sa vie privée et même de persécution. L’élément déterminant lors de la mise en balance de la protection de la vie privée et de la liberté d’expression doit résider dans la contribution que les photos et articles publiés apportent au débat d’intérêt général ».

 — En revanche, dans un arrêt du 23 juillet 2009[91] concernant la publication sans autorisation de photographie du rockeur Johnny Hallyday, icône de la chanson française, afin d’illustrer un article sur ses difficultés financières, la Cour de Strasbourg ne rejoint pas la position des juges internes qui ont constaté une violation de la vie privée du chanteur par les images publiées. Loin de cautionner les images publiées au sein de certains magazines spécialisés dans le sensationnel, la Cour européenne conclut à la violation de l’article 10 de la Convention donc de la liberté d’expression au motif que : « les révélations antérieures du chanteur, une fois rendues publiques, affaiblissent le degré de protection à laquelle ce dernier pouvait prétendre au titre de sa vie privée »[92]. La Cour confirmera cette position dans un arrêt ultérieur s’agissant de l’affaire Axel Springer[93], légitimant le droit à l’information au détriment du respect de la vie privée d’un acteur d’une série télévisée allemande impliqué dans une affaire judiciaire, alors que le droit français pose des limites dans la diffusion de certaines images de personnes menottées ou entravées voire placées en détention provisoire, mais n’ayant pas fait l’objet d’un jugement de condamnation (règle de la présomption d’innocence), au titre de l’article 35 ter de la loi sur la presse de 1881.

— Le droit à l’image fait aussi l’objet d’une reconnaissance en droit administratif avec l’article 41 de la loi pénitentiaire du 24 novembre 2009 précité. Cet article permet aux détenus de disposer d’un droit sur leur image dès lors que celle-ci est exploitée notamment à des fins médiatiques (exemple des reportages TV sur le milieu carcéral) par des chaines de télévision diffusant des émissions traitant d’affaires judiciaires. C’est ce que rappelle une récente décision du T.G.I. de Paris en date du 14 janvier 2013[94]. Par ailleurs, en amont, c’est-à-dire lors des procès, les prévenus disposent aussi d’un droit sur leur image dès lors que les débats ne sont pas commencés et ce au terme de l’article 38 ter alinéa 2 de la loi du 29 juillet 1881. Néanmoins, au cours d’un procès et sauf dispositions spécifiques issues de la loi du 11 juillet 1985[95]concernant les procès historiques (cas des procès BARBIE, TOUVIER ou PAPON retransmis sur la chaine télévisée « Histoire »), la captation d’image est interdite (sauf sous forme de dessins) en vertu de l’article 38 ter[96] de la loi de 1881 et de l’article 308qui est le garant du bon fonctionnement de la justice et notamment de la bonne tenue de l’audience.

690 — À l’heure où l’image se publicise, c’est-à-dire où l’image occupe de plus en plus l’espace public (matériel et virtuel) surtout avec l’avènement des nouvelles technologies de l’information favorisant une diffusion et une propagation plus importante de celle-ci, le droit à l’image cède de plus en plus de terrain face à la liberté d’expression conduisant notamment le juge judiciaire dont la Cour de cassation, a modifié sa jurisprudence en reconnaissant le droit à l’information et donc la liberté de l’image comme forme d’expression libre. C’est aussi sous l’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme (C.E.D.H) que les juges internes français ont modifié leur position sur le droit à l’image dans un sens favorable à la liberté d’expression.   

  1. LA JURISPRUDENCE « SOURCE ABUSIVE DE DROIT »[97] ? LA NÉCESSAIRE CONSÉCRATION DE L’ABUS EN DROIT EN MATIÈRE D’IMAGES

Face à l’émiettement du droit, il conviendrait de théoriser le concept d’abus en l’appliquant à l’image. L’abus de l’image qui devrait être défini textuellement se substituerait au droit à l’image et viendrait limiter dans certains cas la liberté de l’image, corollaire de la liberté d’expression, qui n’est pas, rappelons-le une liberté absolue.

-Aucun texte de droit positif ne prévoit explicitement de sanctionner les abus de l’image sauf à mentionner les dispositions de l’article 11 de la Déclaration des droits de l’Homme de 1789 qui a valeur constitutionnelle, mais dont l’article 11 précité reste trop général. Christophe. BIGOT fait observer que le droit à l’image des personnes en tant que droit subjectif est de plus en plus remis en cause par la jurisprudence au profit de ce qu’il propose d’appeler le respect de l’éthique dans la diffusion ou la publication d’une image[98]. Cette éthique devrait être présente surtout en matière d’image-information, car toute information peut revêtir un intérêt public permettant aux citoyens d’accéder à celle-ci à travers ce qu’il convient d’appeler la « démocratie médiatisée » sans tomber dans une « République people »[99]. Il conviendrait ainsi d’appliquer à l’image un régime juridique découlant de la déontologie comme cela existe aussi en matière médicale et fondée sur la prévention et la moralisation des rapports sociaux entre les individus permettant d’éviter la voie contentieuse conduisant à une répression systématique. Néanmoins, la notion de déontologie ou la notion d’éthique ne renvoie pas tout à fait au droit, mais à l’à peu près droit c’est-à-dire aux « zones grises du droit » où la plupart du temps il est délicat pour le droit positif d’intervenir comme c’est le cas, par exemple, en matière de bioéthique, domaine sensible devant relever aussi des règles propres à la Morale. En somme, le propre du droit est d’être souvent trop présent là où il ne faudrait pas qu’il soit  trop absent dans des domaines où le vide juridique peut conduire à des abus ou à des dérives.

  — Le concept désuet du droit à l’image est apparu longtemps comme un refuge pour les juges, leur permettant de gérer la masse croissante des contentieux liés à la nécessité de protéger les droits des individus, connus ou inconnus, face à la prolifération des images et des supports permettant la reproduction d’images. Il convient de lui substituer une théorie de l’abus de l’image, comme on l’a suggéré avant nous, pour désacraliser certaines questions et permettre dans certains cas de poser des limites à la liberté de l’image dès lors que celle-ci serait dénaturée ou détournée de sa finalité qui est de représenter le réel. Il est alors nécessaire de se demander ce que signifie ce mot – dénaturation  et à partir de quel moment il sera légitime d’en parler. Nous avons apporté un commencement de réponse à cette question : marchandisation du droit, atteinte à la dignité de la personne humaine, risque, par l’image, de nuire à certaines catégories de publics en raison du contenu du message porté par l’image.

Dans ces différents cas, la diffusion de l’image sans l’accord des personnes concernées devrait être sanctionnée par les juges sans nécessairement recourir à une censure de l’image, laquelle d’ailleurs n’a plus grande signification de nos jours.   On observera que les critères exposés ci-dessus sont en fait de plus en plus retenus par le juge judiciaire français sous l’influence du juge de Strasbourg qui, lui, en recourant à la notion d’intérêt est parvenu de longue date à faire prévaloir le droit à l’information (que nous qualifierons de droit collectif aux images) sur le droit à l’image conçu, répétons-le, comme droit individuel subjectif.[100]

– Ainsi, en dehors des cas où le droit à l’information devrait primer comme nous l’avons montré plus haut, les limites à la liberté d’expression par l’image ou les limites à la liberté de diffusion de l’image à travers les médias devraient se matérialiser par la consécration textuelle de la répression des abus de l’image, au même titre que la répression des abus de langage (l’image est un langage) réprimés dans la loi de 1881 sur la presse écrite. Les abus peuvent s’entendre à la fois comme des abus dans l’utilisation de l’image d’une personne ou d’un bien, mais aussi comme des droits de statut négatif, permettant parfois aux  individus maitres de leur image selon la jurisprudence, de faire obstacle à la liberté d’information ou de création. En réalité, cette consécration textuelle qui devrait tenir compte de l’ensemble des moyens de communication et supports favorisant la circulation et la diffusion d’images, nécessiterait l’adoption d’un véritable code de la communication avec une partie consacrée aux libertés et responsabilités des médias de l’image face aux menaces nouvelles résultant des technologies de l’Internet et du numérique (usurpation d’identité, surveillance, espionnage sur la toile).  Il faudrait, pour cela ,étendre les cas d’atteintes à la vie privée et à l’image, en tenant compte de l’impact que peuvent avoir certaines images sur le public, comme précisé plus haut, dès lors qu’elles ont une finalité créative (originalité), distractive (humour) ou informative (intérêt public) voire marchande (loyauté). L’existence d’une telle finalité devrait limiter le droit à l’image au profit de la liberté d’expression et de communication.

 Pour le reste, la notion d’abus est une notion complexe pouvant donner lieu à de nombreuses interprétations que seuls les juges nationaux ou supranationaux ont la faculté de donner, en procédant au cas par cas. La consécration d’une théorie de l’abus de l’image indépendamment des articles 9, 16 (sur la dignité humaine), 1240 (concernant la responsabilité pour faute) du Code civil ainsi que des articles 226-1 et 2 du Code pénal et de toutes les dispositions spéciales prévues en matière de presse par la loi de 1881, longtemps contournées pour échapper notamment à la courte prescription de trois mois en matière contentieuse[101], constituerait aussi une contribution à l’effectivité de la règle de droit. Elle accompagnerait la jurisprudence dans son activité prétorienne de protection de la liberté de l’image, mais aussi des droits sur l’image, en facilitant le dialogue avec la cour de Strasbourg. Le recours au  critère principal de « l’intérêt public légitime » par exemple, s’il était généralisé, permettrait de faire prévaloir dans certains cas la liberté d’expression et dans d’autres le respect des droits individuels à travers une analyse chirurgicale, au cas par cas, avec pour finalité la recherche d’un juste équilibre, condition d’une certaine sagesse du droit.

 Cette théorie de l’abus de l’image viserait ainsi à se substituer globalement à la notion de droit à l’image utilisée parfois abusivement par les juges afin d’indemniser les plaignants,[102] car la jurisprudence a surtout ouvert une brèche avec l’article 9 du Code civil, dans laquelle se sont engouffrées un grand nombre d’affaires contentieuses permettant aux victimes de réclamer des dommages et intérêts disproportionnés par rapport à la situation juridique en cause. Une réforme de cet article 9 avait été proposée par le Parlement en 2003 visant à consacrer textuellement le droit à l’image,[103] mais cette proposition est restée lettre morte alors qu’elle aurait pu permettre à la France de prendre exemple sur certains États européens comme l’Espagne ou l’Italie qui, eux, reconnaissent textuellement le droit à l’image contrairement à la vie privée.  Cas du mali

Malgré le caractère jurisprudentiel du droit à l’image, force est de constater qu’il existe un arsenal de répression relatif au droit à l’image

B-  DES INCRIMINATIONS PROPICES À LA RÉPRESSION DU DROIT A L’IMAGE

Les scènes représentées sur les images nocives impliquent généralement des personnes. Et l’on pourrait imaginer que les textes imposent, à titre de condition préalable, l’identification des personnes en cause. Ce n’est pourtant pas le cas. Cette indifférence à l’identification d’une personne facilite évidemment la répression (1). Mais le caractère accentué de la répression se manifeste également par la multitude de comportements incriminés (2).

  1. UNE INDIFFÉRENCE A L’IDENTIFICATION D’UNE PERSONNE

Dans l’hypothèse où l’image d’une personne humaine est reproduite sur un support, il n’est pas nécessaire que cette personne soit formellement identifiée ou identifiable pour que la répression puisse avoir lieu (a). Mieux encore, la répression peut même être envisagée lorsque la personne représentée n’est pas une personne humaine, mais une personne fictive (b).

  1. La répression en l’absence d’identification d’une personne humaine

– Si la plupart des textes protecteurs de la personnalité visent l’image d’une personne « identifiée ou identifiable »[104], à l’inverse, les textes que nous étudions ici font abstraction de cette circonstance. L’explication est la suivante : les incriminations ici étudiées n’ont pas vocation à protéger – ou en tout cas, pas directement – la personne représentée sur l’image dans son individualité. L’enjeu de la répression réside davantage dans la préservation de la moralité publique, dans la protection de « la généralité des citoyens »[105] et dans la protection de la dignité des personnes ; ce qui renvoie à la commune appartenance au genre humain, et non aux intérêts de telle ou telle personne en particulier. Dès lors, la présence d’une personne identifiée sur l’image n’est en rien indispensable à la constitution de l’infraction.

– Ainsi, les infractions des articles 227-24 et R 624-2, lorsqu’elles sont commises par l’image, peuvent parfaitement être constituées hors la présence d’une personne sur l’image. A titre d’illustration, certains auteurs laissent entendre que les messages à caractère violent visés par l’article 227-24 pourraient inclure les représentations complaisantes d’actes de cruauté commis sur des animaux[106]. Dans une telle hypothèse, aucune personne humaine victime ne serait représentée sur l’image, et l’infraction serait pourtant constituée.

Dans le même esprit, l’article 222-33-3 vise, sans autre précision, les « images relatives à la commission » de certaines atteintes volontaires à l’intégrité de la personne. Puisque la commission d’une atteinte à l’intégrité physique peut difficilement se concevoir hors la présence d’une victime, il semble que la présence de cette victime sur l’image est indispensable à la condamnation de l’auteur de l’enregistrement. Pour autant, faute d’exigence expresse du texte en ce sens, il n’est pas nécessaire que cette victime soit identifiée ou identifiable.

Toujours dans la même logique, l’article 227-23 du Code pénal vise l’image d’un mineur à caractère pornographique sans exiger que ce mineur soit identifié ou identifiable. La jurisprudence en a d’ailleurs tiré les conséquences, comme en témoigne un arrêt de la cour d’appel d’Aix-en-Provence en date du 17 avril 2009[107].

quelle que soit par ailleurs la qualité de l’image ». La cour a même fourni au soutien de sa décision un argument d’ordre technique en précisant qu’il « n’était possible de filmer que si une image était visible dans le viseur de l’appareil ». D’après la cour d’appel, il n’y avait pas lieu de s’engager, comme l’avaient fait les premiers juges, dans une appréciation des éléments qualitatifs de l’image pour caractériser la matérialité de l’infraction[108].

Cette décision de la cour d’appel d’Aix-en-Provence est intéressante puisqu’elle permet de rappeler que l’article 227-23 n’exige en rien que l’image représente une personne identifiée ou identifiable. Autrement dit, pour sa constitution, l’infraction suppose simplement une image pornographique d’un mineur ; et peu importe que ce mineur soit identifié ou non.

Malgré cette imperfection, c’est bien l’apparence qui a retenu la faveur du législateur, et cela traduit une fois de plus l’indifférence du droit pénal à l’identité et à l’identification de la personne représentée sur l’image, dès lors qu’il est question de moralité publique. Cela est d’autant plus vrai que depuis la loi du 17 juin 1998[109], l’incrimination est également étendue à la « représentation d’un mineur », et donc, aux personnes fictives.

  1. La répression en présence d’une personne fictive

1- Au lendemain de la réforme du Code pénal, l’article 227-23 circonscrivait l’élément matériel de l’infraction à « l’image d’un mineur ». Seulement, l’image est une notion polysémique ; ce qui avait pour effet de soulever une double interrogation.

– Première interrogation : fallait-il entendre l’image dans son sens le plus strict, c’est-à-dire comme la reproduction d’un objet ou d’une personne par la photographie ou par une technique apparentée (cinéma, télévision, radiologie etc.)[110] ? Fallait-il au contraire entendre l’image dans un sens plus large, c’est-à-dire comme la représentation d’un objet ou d’une personne non seulement par des procédés d’enregistrement photographique mais également par les arts graphiques ou plastiques (dessin, peinture, sculpture etc.)[111] ? – Seconde interrogation : fallait-il entendre l’image d’un mineur dans son sens le plus strict, c’est-à-dire comme le reflet d’une personne humaine ? Fallait-il au contraire entendre l’image d’un mineur dans un sens le plus large, et y inclure l’image d’un mineur imaginaire ?

Le Sénat  Français s’est saisi du problème en octobre 1997 à l’occasion de l’examen du projet de loi relatif à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu’à la protection des mineurs[112].

– Le texte dans sa nouvelle rédaction ne donne pas lieu à des applications très fréquentes. La seule affaire véritablement remarquée est relative à la diffusion en France d’un film d’animation japonnais à caractère pornographique qui représentait un jeune personnage ayant des relations sexuelles avec trois femmes adultes. L’affaire a été jugée par la cour d’appel de Douai qui a élaboré de toutes pièces un critère permettant de déterminer l’âge d’un personnage de fiction. D’après la cour, pour déterminer la qualité de majeur ou de mineur du personnage, il convient d’examiner ses caractéristiques morphologiques. En l’espèce, la cour d’appel de Douai a retenu la culpabilité des prévenus en affirmant que « le personnage représenté sur la vidéo-cassette ‘Twin Angels – le retour des bêtes célestes – vol. 3’ [présentait] incontestablement les caractéristiques d’un jeune enfant, compte tenu, notamment, de sa petite taille par rapport aux personnages adultes qui [l’entouraient], l’absence de signes morphologiques laissant supposer qu’il pourrait s’agir d’un adulte et des traits de son visage le faisant au surplus apparaître comme un très jeune enfant »[113].

Les prévenus soutenaient pour leur défense que le personnage en question, Onimaro, était en réalité une personne majeure, que dans une scène de l’un des épisodes de la série, il était précisé que le personnage était âgé de dix-huit ans, que l’apparence enfantine du personnage s’expliquait par des considérations culturelles, qu’elle s’expliquait également par le style de graphisme adopté[114], et que n’importe quel amateur de manga ne se laisserait pas abuser par cette apparence. Aucun de ces 295 Circulaire du 1er octobre 1998, relative à la présentation générale des dispositions de la loi n° 98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et la répression des infractions sexuelles et à la protection des mineurs (disponible sur

arguments n’a été retenu par la cour, pour la simple raison que le droit pénal s’en tient à l’apparence : en apparence, compte-tenu de ses caractéristiques morphologiques, Onimaro ne pouvait être perçu que comme un mineur ; d’où la condamnation.

– Cette solution très sévère invite, au passage, à pointer une faiblesse de l’article 227-23. Rappelons-le, le dernier alinéa de l’article 227-23 énonce dans sa première partie que « les dispositions du présent article sont également applicables aux images pornographiques d’une personne dont l’aspect physique est celui d’un mineur ». Et dans sa deuxième partie, le texte offre un moyen de défense au prévenu en lui permettant d’établir « que cette personne était âgée de dix-huit ans au jour de la fixation ou de l’enregistrement de son image ». Seulement en pratique, ce moyen de défense n’est pas effectif en toute hypothèse. Dans l’hypothèse de la diffusion de l’image pornographique d’un mineur réel, l’auteur de la diffusion pourra aisément se défendre en fournissant l’acte d’état civil de la personne qui a l’apparence d’un mineur mais qui, en réalité, est majeure. En revanche, dans l’hypothèse de la diffusion d’une représentation pornographique d’un mineur imaginaire, l’auteur de la diffusion ne disposera pas de ce moyen de défense. En effet, par définition, le mineur imaginaire n’apparaît pas sur les registres d’état civil. Il faudrait donc prouver sa majorité d’une autre manière. Seulement, comme en témoigne l’arrêt de la cour d’appel de Douai, les juges refusent de prendre en compte les critères culturels, le graphisme, ou encore le contenu du scénario. Par conséquent, la preuve de l’âge d’un personnage imaginaire devient une preuve inopérante. Tout ceci aboutit à une situation fâcheuse puisque le régime juridique de l’article 227-23 est plus rigoureux appliqué à la fiction qu’à des films tournés avec de vraies personnes. Pour cette raison, la situation mériterait d’être confrontée au principe d’égalité dans le cadre d’une QPC[115].

Quoiqu’il en soit, l’application de l’article 227-23 aux scènes impliquant des personnages imaginaires[116] traduit à nouveau l’indifférence du droit pénal à l’identification de la personne représentée sur la production nocive. Que la personne représentée soit réelle ou imaginaire, qu’elle soit identifiable ou non, cela importe peu. Dès lors qu’il est question de lutter contre la pédopornographie et de sauvegarder la moralité publique, le droit pénal reste totalement indifférent à l’identité et à l’identification de la personne représentée. Seul compte, le caractère attentatoire à la moralité publique. C’est la ratio legis qui dicte cette sévérité ; sévérité qui se manifeste également par la multitude de comportements incriminés.

2 . UNE MULTITUDE DE COMPORTEMENTS INCRIMINES

 – Acquérir, consulter, détenir, diffuser, distribuer, enregistrer, envoyer, exporter, fabriquer, faire commerce, faire exporter, faire importer, fixer, importer, offrir, rendre disponible, transmettre, transporter… La liste des comportements (alternativement) incriminés en rapport avec les images nocives est tellement longue qu’en la lisant nous avons presque l’impression de consulter un avantage de conjugaison comme le Bescherelle. Et si nous cherchons à classer ces verbes, nous obtenons alors trois groupes : 1ER GROUPE : RÉALISATION ; 2E GROUPE : CIRCULATION ; 3E GROUPE : CONSOMMATION. Mais la métaphore de la conjugaison s’arrête ici. En effet, plutôt que de décliner fastidieusement chacun de ces verbes/comportements, il apparaît préférable d’en piocher certains et de mettre ainsi l’accent sur deux grandes tendances qui s’illustrent parfaitement en rapport avec les images nocives : la tendance à la pénalisation (a), et la tendance du droit pénal à s’implanter sur internet (b).

  1. La tendance à la pénalisation

 Constater le phénomène de l’inflation législative est presque devenu une banalité. Le Professeur René Savatier l’aura fait près de quarante années avant nous[117].  Pour autant, le phénomène est tellement accentué en rapport avec les images nocives, que nous nous devons de l’évoquer. En effet, l’article 227-23 relatif aux images pédopornographiques a fait l’objet de nombreuses modifications : la loi n° 98-468 du 17 juin 1998[118] a ajouté la référence à la « représentation » d’un mineur et a incriminé l’importation et l’exportation ; la loi n° 2002-305 du 4 mars 2002[119] a incriminé la détention des images ; la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004[120] a ajouté une circonstance aggravante tenant à la bande organisée ; la loi n° 2004-575 du 21 juin 2004[121] a incriminé le fait d’offrir les images ou représentations ; et la loi n° 2006-399 du 4 avril 2006[122] a rehaussé les peines et incriminé la tentative.

Par ailleurs, la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007[123] a incriminé le fait de consulter habituellement un service de communication au public en ligne mettant à disposition des images ou représentations pédopornographiques. Il s’agit bien d’une infraction d’habitude[124], de sorte qu’une seule consultation ne suffit pas à constituer l’infraction. Seulement, à cette hypothèse de la « consultation habituelle », la loi n° 2013-711 du 5 août 2013[125] a ajouté l’hypothèse de la « consultation en contrepartie d’un paiement » qui, elle, est une infraction simple : un acte isolé suffit alors à caractériser l’infraction. La différence de régime entre les deux hypothèses s’explique par l’indulgence du législateur qui considère qu’une consultation isolée peut être le fait d’une erreur ou d’une faiblesse passagère qui ne mérite pas sanction pénale. En revanche, dès lors que la consultation, fut-elle isolée, s’est accompagnée d’un paiement, cela traduit l’intérêt particulier de l’internaute pour ce type de contenus nocifs et mérite une réaction pénale.

La loi du 5 août 2013 a également complété l’alinéa 1 de l’article 227-23 qui incriminait auparavant le fait, en vue de sa diffusion, de fixer, d’enregistrer ou de transmettre l’image ou la représentation d’un mineur lorsque cette image ou cette représentation présente un caractère pornographique ; ce à quoi il a été ajouté que « lorsque l’image ou la représentation concerne un mineur de quinze ans, ces faits sont punis même s’ils n’ont pas été commis en vue de la diffusion de cette image ou représentation ». Cette précision est la bienvenue puisqu’elle permet de faire le lien entre l’incrimination des atteintes sexuelles sur mineurs de quinze ans et l’incrimination de la pédopornographie.

Cet inventaire des nombreux toilettages de l’article 227-23 illustre parfaitement le mouvement de pénalisation à l’œuvre en la matière ; mouvement qui s’est également manifesté par l’incrimination du happy slapping[126] et l’incrimination (maladroite311) au sein de l’article 227-24 des messages de nature à inciter les mineurs à se livrer à des jeux les mettant physiquement en danger. A cela s’ajoute le fait que le délit de l’article 227-24, par son caractère formel, favorise la répression.

Le législateur Malien doit impérativement ajouté le cas de la pédopornographie qui est complément  omise dans le code pénal . Car le mineur est au centre du phénomène criminel lié à l’image

  1. La tendance du droit pénal à s’implanter sur internet

 – De fait, le développement des nouvelles technologies, notamment d’internet, multiplie les modes concevables de commission des infractions. Au lendemain de la réforme du Code pénal, les images nocives se transmettaient le plus souvent de la main à la main. Aujourd’hui, c’est par le biais de l’outil informatique que ces images se diffusent. Mais les nouvelles technologies ont encore d’autres incidences. Elles favorisent la dissimulation des délinquants grâce à l’anonymat et elles sont propices à une commission des infractions dans un cadre qui dépasse les frontières françaises. Avec internet, la délinquance peut aisément prendre une dimension internationale. Et, conscient de ces réalités, le droit pénal tend de plus en plus à s’implanter sur internet.

 – La plupart des incriminations font preuve d’une certaine neutralité technologique, de sorte qu’elles s’appliquent aussi bien dans un contexte classique que dans le contexte des nouvelles technologies. Mais ces dernières années, le législateur a manifesté, particulièrement en rapport avec l’incrimination de la pédopornographie, sa volonté de s’implanter sur internet. En témoigne, la loi n° 98-468 du 17 juin 1998[127] qui a incriminé l’importation et l’exportation des images ou représentations et qui permet ainsi d’appréhender les images qui ne font que transiter par le territoire français[128]. En témoignent également, la loi n° 2007293 du 5 mars 2007[129] qui a incriminé le fait de consulter habituellement un service de communication au public en ligne mettant à disposition des images ou représentations pédopornographiques, et la loi n° 2006-399 du 4 avril 2006[130] qui a érigé en circonstance aggravante, l’utilisation d’un « réseau de télécommunications » (devenu « réseau de communications électroniques » depuis la loi n° 2007-297 du 5 mars 2007)[131].

CONCLUSION

Ainsi, si pendant longtemps, le sort réservé aux images s’est matérialisé historiquement par diverses formes de contrôle social ou politique (exercé au nom de l’ordre public dans ce dernier cas), force est de constater que l’évolution de la société et le développement des nouvelles technologies de l’information ont permis l’émancipation d’un véritable statut de l’image donc de la place laissée à l’image dans l’espace démocratique. S’il existe encore une censure de l’image aujourd’hui, celle-ci est l’apanage des juges ou appartient aux citoyens qui peuvent librement manifester leur mécontentement. Le culte réservé à l’image dans la société actuelle (société du « tout voir », avons-nous dit), la primauté du paraître sur l’être résultant d’un processus d’hypermédiatisation des personnalités de notoriété publique (« peopolisation » de la vie politique), ces différentes évolutions contraignent parfois le droit ou le juriste à recourir à des fictions qu’il devient difficile, ensuite, de dissocier de la réalité, comme pour le droit à l’image. Le sujet et l’objet de l’image sont confondus, la frontière entre la vie publique et la vie privée est difficile à définir[132]. Avec l’avènement du numérique et de l’Internet engendrant la prolifération des images (photos ou vidéos), il est difficile de distinguer le vrai du faux, la réalité de la fiction.

Par ailleurs, le déclin des croyances religieuses déjà perçu de manière prophétique par NIETZSCHE dans « Ainsi parlait Zarathoustra » confère à l’image médiatique un caractère sacré qui explique les intrusions de celle-ci dans la sphère privée. Gilles LIPOVETSKI a parfaitement rendu compte de ce phénomène en l’appliquant à la société du loisir et de la consommation. C’est ce qu’il appelle « l’ère du vide »[133]. En outre, la circulation des images et des messages s’exprimant à travers l’image sur des supports d’information de plus en plus performants et diversifiés, impose un renouveau du droit en la matière, afin d’éviter l’extension de « no man’s land » juridique, comme en matière d’Internet, par exemple, et une multiplication des contentieux conduisant parfois à un engorgement des prétoires. Cette exigence de simplification et d’adaptation est d’autant plus forte que des voix s’élèvent, pour réclamer une déjudiciarisation du droit par le recours à des mesures alternatives à la justice traditionnelle pour régler les différends.

Il importe de recentrer le débat en mettant l’accent sur certaines exigences : celle d’un droit aux images ou droit subjectif à l’information par l’image, découlant de la libre circulation des images sur tout support matériel ou dématérialisé, mais aussi celle du respect d’une « écologie de l’image », à travers les messages médiatisés afin de pacifier l’image, de l’apaiser, de canaliser sa puissance émotive, sa violence et aussi pour promouvoir une certaine éthique du visuel. Cette « écologie de l’image » pourrait avoir recours à des concepts qui viennent du droit de l’environnement (esthétisme, santé, éthique, déontologie, humour) s’il est vrai que le droit a pour fonction de relier l’Homme à la nature (environnement naturel) en l’émancipant de la technique (environnement artificiel).  Partant de là, la préoccupation des juges, dans tout contentieux, ne devrait plus être de garantir un droit à l’image sur les personnes et sur les biens, ce qui conduit nécessairement au tout indemnitaire ou à l’utilisation patrimoniale de l’image dans un intérêt lucratif, alors même qu’il s’agit de protéger la vie privée des personnes dans une société qui consomme de plus en plus d’information.  

 – La prise en compte des images par le droit pénal poursuit deux grandes finalités : d’une part, le droit pénal vise à garantir à la personne une maîtrise sur son image ; d’autre part, il vise à protéger les personnes face à des images qui peuvent s’avérer nocives. Mais les deux aspects se rejoignent parfois, comme en témoigne cette affaire dans laquelle un jeune homme avait filmé dans son intimité et à son insu une jeune fille mineure avec laquelle il avait eu une relation sexuelle, avant de diffuser les images sur internet vers un public indéterminé. Les faits avaient alors été saisis sous la double qualification d’atteinte à l’intimité de la vie privée, et d’enregistrement et diffusion de l’image d’un mineur à caractère pornographique[134]. On remarquera au passage, le parallélisme dans la rédaction des articles 226-1 et 227-23 qui visent tous les deux le fait de « fixer, enregistrer ou transmettre », ce qui n’est probablement pas une coïncidence…

[1]   Citation tirée notamment du mémoire de M. LIVENET Thomas intitulé « Image et Droit pénal », année 2009-2010, Université Toulouse 1 Capitole, 1 p.

[2]  Dictionnaire des sciences, d’après E. B. Uvarov et D. R. Chapman

[3] P. FRESNAULT-DERUELLE, L’éloquence des images, PUF, Paris, 1993.

[4] P. BRETON, L’Utopie de la communication. Le mythe du « village planétaire », édition La Découverte, Paris, 1992-1997, p. 54 et s.

[5] D. RIESMAN, La Foule solitaire, traduit de l’américain, édition Arthaud, Paris, 1964, 383 p.

[6] A.GOLIO-LETE; M. JOLY; T. LANCIEN et alii : Dictionnaire de l’image. Édition Vuibert, Paris, 2006, 398 p.

[7]  Selon L. Lavaud, le concept de « nouvelles images » renvoie à l’ensemble des mutations subies par l’image au cours du dernier siècle : intégration du mouvement, du son, possibilité de modifier une image, de créer une représentation virtuelle de la réalité sans modèle préexistant… Selon lui, parmi les formes multiples d’images produites par la technique moderne, on peut distinguer trois familles principales : l’image photographique, l’image électronique et l’image numérique. V. B. Lavaud, L’image, Flammarion, GF Corpus, 2011, p. 225

[8]  Les termes du texte (fixation, enregistrement, transmission) reviennent à exclure le dessin et la sculpture du champ de l’incrimination

[9]  Le selfie est tellement répandu que le mot a été choisi comme le mot de l’année 2013 par les Dictionnaires d’Oxford. Et faisant preuve de toujours plus d’imagination, les adeptes de ces procédés réalisent désormais des Food selfies et des AfterSex selfies, ce qui ne mérite aucun commentaire.

[10]  P-A. Demachy, Une exécution capitale sur la place de la Révolution, vers 1793 – Paris, Musée Carnavalet

[11]  M. Quéméner, Y. Charpenel, Cybercriminalité – Droit pénal appliqué, Economica, 2010 p. 103

[12]  LeMonde.fr, 22 juin 2011, Grandir avec la violence pour modèle, disponible sur http://www.lemonde.fr/idees/arti cle/2011/06/22/grandir-avec-la-violence-pour-modele_1538992_3232.html

[13]  Cons. Constit., 23 juillet 1999, n°99-416, DC, RTD Com 1999, p724

[14]  Tribunal civil de la Seine, 16 juin 1858, D.P. 1858, III, p62

[15]  R. Lindon, Une création prétorienne : les droits de la personnalité, Paris, Dalloz, 1974, n°74, p12

[16]  CA Paris, 16 mars 1955, D. 1955, p295

[17]  CA Paris, 15 mai 1970, D. 1970, p466

[18]  J. Ravanas, La protection des personnes contre la réalisation et la publication de leur image, LGDJ, 1978, p518, §448

[19]  B. Beignier, La vie privée, dans Libertés et droits fondamentaux, R. Cabrillac, T. Revet, M-A Frison-Roche, C. Albigès, Dalloz5ème édition, 1999, p151

[20]  R. Badinter, Le droit au respect de la vie privée, JCP 1968, I, p2136

[21] L. Martin, Le secret de la vie privée, RTDCom, 1959, p230

[22]  B. Beignier, Vie privée et vie publique, Légipresse 1995, n124, II, 67

[23] 9 Aux Etats-Unis, la notion de droit à l’image et le respect de la vie privée va se développé en doctrine dès la fin du XIXème siècle. En effet, la commercialisation d’appareils photos par la firme KODAK va entrainer la multiplication des clichés diffusés dans la presse. Face à cette dérive naissante, deux juristes WARREN et BRANDEIS vont lancer un cri d’alarme en plaidant dans une revue pour un droit au respect de la vie privée.

[24]  J. CARBONNIER, Droit civil, personnalité, incapacités, personnes morales, PUF, collection Thémis, 1ére édition, 1955, p. 147-177.

[25]  R. NERSON, Les droits extrapatrimoniaux, Thèse, Lyon, 1939.

[26] J. DABIN, Le droit subjectif, Dalloz 1952, p. 59 et s.

[27]  R. BADINTER,  Le droit au respect de la vie privée, J.C.P.1968. I. doctr.2136 

[28] TGI de paris, 5 février 2007 (affaire Ophélie Winter), TGI de Paris, 12 mars 2007 (affaire Muriel Robin), TGI de Paris, 29 mai 2008 (affaire Ségolène Royal),

[29] P. BELLOIR, La surveillance photographique en matière d’enquête préliminaire, à propos de la décision de la Cour de cassation, chambre criminelle du 21 mars 2007, RLDI 2007, 956. 

[30]  CNIL, Délib. n° 2012-156, 1er juin 2012, portant avertissement à l’encontre de la société Yatedo France : www.cnil.fr, « L’exploitation de données personnelles collectées sur le web », commentaire Grégoire LOISEAU, Communication Commerce électronique n° 9, Septembre 2012, comm. 94.

[31]  E. TREPPOZ, « Le Droit d’auteur, limite à la création contemporaine » in Colloque « Art et Droit », l’Art contemporain confronté au Droit, septembre 2006, Paris, p. 36.

[32] Colloque disponible sur le lien : www.artdroit.org [en ligne] consulté le 1er septembre 2018.  1687 R. BADINTER,. op. cit., p. 4.

[33] L. Jourdaa. Le contentieux de l’image: Étude de jurisprudence comparée; thèse de doctorat en droit public. Université de Toulon; soutenue en 2014.P.480

[34]  Une loi italienne du 22 avril 1941 dispose en son article 97 alinéa 1 que : « le consentement de la personne représentée n’est pas nécessaire quand la reproduction de l’image est justifiée par la notoriété de cette personne ».  En Allemagne, une loi du 9 janvier 1907 admet la libre disponibilité des images des personnalités absolues de l’Histoire contemporaine. A ce titre, l’Etat allemand sera condamné par la Cour européenne des droits de l’Homme pour atteinte au droit à l’image dans l’affaire Von Hannover du 24 juin 2004, req. n° 59320/00, JCP, 2004, éd. G. I., 161, n° 8, obs. F. SUDRE.

[35]  R. de GOUTTES, Le juge Français et la Convention européenne des droits de l’Homme : avancées et résistances…, RTDH 1995, p. 605 et s.

[36] Cf CEDH, 19 octobre 2010, Özpinar c/ Turquie, n° 20999/04.  La Cour rappelle : «(…)  qu’il n’y a aucune raison de principe de considérer que la vie privée exclut les activités professionnelles. Des restrictions apportées à la vie professionnelle peuvent tomber sur le coup de l’article 8, lorsqu’elles se répercutent dans la façon dont l’individu forge son identité sociale par le développement des relations avec ses semblables

[37] CEDH, 2 août 1984, Malone c/ Royaume-Uni, req. n° 8691/79. Disponible sur :  http://hudoc.echr.coe.int/sites/fra/pages/search.aspx?i=001-62091 (consulté le 15 janvier 2014). 

[38] CEDH, 11 janvier 2005, Sciacca c/ Italie, n° 50774/99.

[39] CEDH, Christine Goodwin c/ Royaume-Uni, req. n° 28957/95, accessible en ligne sur : http://hudoc.echr.coe.int/sites/fra/pages/search.aspx?i=001-65153 (consulté le 24 Octobre 2018)

[40]  F. SUDRE ; J-P. MARGUÉNAUD ; J. ANDRIANTSIMBAZOVINA et alii, Les Grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’Homme, collection Thémis Droit, PUF, 4éme édition, 2004, p. 408 et s.

[41] CEDH, 16 décembre 1992, Niemietz c/ Allemagne, n° A251-B. 

[42]  CEDH, 20 décembre 2005, Wisse c/ France, req. n° 71611/01

[43] CEDH, 2002, Goodwin c/ Royaume-Uni, req. n° 28957/95, CEDH 2002-VI.

[44]  Cass. 1re civ., 25 janv. 2000, C. Naccache c/ SA Presse Alliance, Agence France Presse, M. M. Javelle, M. P. Catuogno, arrêt n° 115 P, commentaire A. LEPAGE, « La photo du barbu ne fait pas le terroriste », revue Communication Commerce électronique n° 4, Avril 2000, comm. 49 (célèbre affaire Naccache où la Cour de cassation fait prévaloir le droit à l’information sur le droit à l’image dès lors qu’une personne photographiée sans son consentement n’est pas au centre de la photographie alors même qu’elle serait prise dans un cadre professionnel).

[45]  T. HASSLER, La liberté de l’image et la jurisprudence récente de la Cour de cassation, Dalloz 2004, chron. n° 23. p. 1612.  Cf aussi Cass. 1re civ. 12 déc. 2000, n° 98-21.161 : JurisData n° 2000-007308 ; D. 2001, p. 2434, note J.-Ch. Saint-Pau ; Comm. com. électr. 2001, comm. 94, 1re esp. et les obs. La Cour de cassation confirme aussi dans une décision de 2005 : Cass. 1re civ., 10 mai 2005, n° 02-14.730 : JurisData n° 2005-028325 ; Bull. civ. 2005, I, n° 206 ; D. 2005, pan. p. 2644, et les obs. 

[46] Cass. 1re civ. 9 juill. 2009, n° 07-19.758, F-P+B, Ch. Aznavour c/ Sté Jacky boy music : JurisData n° 2009049064, commentaire A. LEPAGE, « Le droit sur l’image ragaillardi », Communication Commerce électronique n° 10, Octobre 2009, comm. 91

[47]  C. BÉAL, Jurisprudence ou du droit à l’image. Mon image m’appartient-elle ? Collection Livre, édition M-Editer, 2010

[48] E. GAILLARD, La double nature du droit à l’image et ses conséquences en droit positif Français, Dalloz 1984, p.161.

[49] D. ACQUARONE, L’ambiguïté du droit à l’image, Dalloz 1985, chron. XXIV, pp. 129 et s.

[50]  Paris, 14 mai 1975, Dalloz 1976. 291. note R. LINDON

[51]  Paris, 5 juin 1979, J.C.P. 1980. II. 19343, note R.LINDON

[52]  Paris, 1er décembre 1965, J.C.P. 1966.II. 14711, note R.L

[53]  Cass. civ, 1ère, 20 juin 1966, J.C.P. 1966.II.14890, note R.L. 

[54]  A. BERNARD, La protection de l’intimité par le droit privée. Éloge du ragot ou comment vices exposés engendrent vertu. Accessible en ligne sur :  http://www.u-picardie.fr/labo/curapp/revues/root/35/alain_bernard.pdf_4a081e8ad4544/alain_bernard.pdf (consulté le 25 février 2014).

[55]  Cf. en ce sens 1ère eiv. 13 février 1985, D. 1985,488, note B. Edelman (à propos d’une œuvre de fiction réalisée sur le malfaiteur MESRINE).

[56] Décisions n° 94-343/344 DC, 27 juillet 1994, Lois sur la bioéthique, Rec. p. 100

[57]  Cet article issu de la Loi Bioéthique du 29 juillet 1994 dispose : « La loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie ».

[58]  Cf notamment l’article 16-1 qui dit : « Chacun a droit au respect de son corps. Le corps humain est inviolable. Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial ».  L’article 16-1-1 proclame : « Le respect dû au corps humain ne cesse pas avec la mort ».        L’article 16-2 dispose : « Le juge peut prescrire toutes mesures propres à empêcher ou faire cesser une atteinte illicite au corps humain ou des agissements illicites portant sur des éléments ou des produits de celui-ci » L’article 16-3 al 1indique : « Il ne peut être porté atteinte à l’intégrité du corps humain qu’en cas de nécessité médicale pour la personne ou à titre exceptionnel dans l’intérêt thérapeutique d’autrui ». L’article 16-4 affirme : « Nul ne peut porter atteinte à l’intégrité de l’espèce humaine ». L’article 16-5 nous dit : « Les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou à ses produits sont nulles ».

[59] J.-P. BAUD, « L’affaire de la main volée : une histoire juridique du corps », Paris, Seuil, 1993.

[60]  Forum Légipresse, « L’image menacée ? », Maison du barreau de Paris, 4 octobre 2001, collection Légipresse, 2002, 187 p.

[61] Cass, 1ère civ, 20 février 2001, Dalloz 2001, p. 1199, note J-P. GRIDEL

[62] C. BIGOT, Droits sur l’image des personnes : une matière réorganisée, Gaz. Pal 2007, p. 1468.

[63] L. Jourdaa. OP.CIT.P.493

[64]  J-J. SUEUR, « La dignité, une catégorie critique ? », conclusions in colloque « La dignité saisie par les juges en Europe », L. BURGORGUE-LARSEN (sous la dir.), Actes de la journée d’études du 23 Mai 2008 organisée par le Centre de recherche sur l’Union européenne de l’école de Droit de la Sorbonne (Université Paris I Panthéon-Sorbonne), collection Droit et justice, 2010, pp. 217-260

[65] J-J. SUEUR, ibid

[66] Cité par P. AMSELEK in « La teneur indécise du Droit », RDP 1991, p. 1199-1216.

[67]  La dignité humaine et son respect ont été retenues par les juges dans plusieurs affaires impliquant des images de presse dont l’affaire de l’accident du téléphérique du Pic de Bure où des photographies aériennes des cadavres des victimes avaient été publiées  avec un gros plan effectué sur les corps accidentés : TGI, Nanterre, 26 février 2003, Légipresse n° 200, 2003, p. 42 ; la dignité humaine a aussi été retenue dans la fameuse affaire Benetton où une publicité avait été diffusée par voie d’affichage montrant des corps humains vivants avec un tatouage intitulé« HIV Positive » dans le cadre d’une campagne de sensibilisation au virus du SIDA : TGI, Paris, X. et a. c/ Société Benetton Group Spa et a., Dalloz 1995, p. 569, note EDELMAN et CA de Paris, 28 mai 1996, Société Benetton, Dalloz 1996, p. 617, note EDELMAN.  D’autres contentieux ont amené les juges à mettre en balance le droit à l’image résultant du respect de la dignité humaine résultant de catastrophes ou d’attentats avec le droit à l’information comme par exemple des photographies publiées dans le journal Libération à propos des victimes de l’explosion de l’usine AZF de Toulouse en 2001 ou moins récemment avec la publication d’images résultant de l’effondrement de la passerelle du Queen Mary II en 1993 ; de l’effondrement de la tribune du stade Furiani à Bastia en 1992.

[68]  Cf. M-P. BOUGARDIER, « Le contentieux de la mort », mémoire de Master II « Droit des contentieux public/privé », sous la dir. du Professeur E. PAILLET, USTV, 2010-2011, 98 p.  Disponible en ligne http://dumas.ccsd.cnrs.fr/docs/00/65/07/31/PDF/2011_Bougardier.pdf (consulté le 1er décembre 2013).

[69]  R. BARTHES, La Chambre claire. Note sur la photographie, Gallimard, 1980, p. 145 et s.  

[70]  S. LAVAL, La photographie de presse face au droit à l’image,  in  Revue « Communication et langages », n° 144, 2005, p. 89-99 ou cf http://www.persee.fr/web/revues/home/prescript/article/colan_03361500_2005_num_144_1_3342

[71] T.G.I., réf, 12 février 1998, Mme veuve Érignac c/ Hachette Filipacchi

[72]  CA, Paris, 1ère ch, 24 février 1998, Hachette Filipacchi c/ Mme veuve Érignac et a. 

[73]  E. DERIEUX, « Y a-t-il une vie (privée) après la mort ? », liberté d’expression et droits du défunt, RLDI n° 56, janvier 2010, p. 38.

[74]  Cass, 1ère civ, 20 décembre 2000, Société Cogedipresse c/Mme Marchand veuve Érignac, Dalloz 2001, somm. comm. p. 1990, note A. LEPAGE

[75] Décision n° 2012-652 DC du 22 mars 2012, Loi relative à la protection de l’identité, J.O du 28 mars 2012, p. 5607 ; Rec. p. 158.

[76]  E. DERIEUX, Internet et protection des données personnelles, RLDI 1186.

[77]  Directive 2002/58/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 juillet 2002 concernant le traitement des données à caractère personnel et la protection de la vie privée dans le secteur des communications électroniques (directive vie privée et communications électroniques), J.O n° L 201 du 31/07/2002 p. 0037-0047.

[78] Loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 dite loi relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.  Disponible sur le site Internet de la Commission nationale de l’informatique et des libertés (C.N.I.L) www.cnil.fr/  (consulté plusieurs fois).

[79] L.Jourdaa.OP.CIT.P.518

[80]  Décision n° 2004-499 DC du 29 juillet 2004, Loi relative à la protection des personnes physiques à l’égard des traitements de données à caractère personnel et modifiant la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, JO du 7 août 2004, p. 14087, Rec. p. 126

[81]  J. GEORGEL, Les libertés de communication, contrôle d’identité, écoute téléphonique, vidéosurveillance, collection « Connaissance du Droit », édition Dalloz, 1997,  p. 90.

[82]  La Grande-Bretagne compterait aujourd’hui plus de cinq millions de caméras dont plus de la moitié se situerait à Londres. Ce système de vidéosurveillance a été mis en place pour la première fois au début des années cinquante, lors du couronnement de la Reine Elisabeth II.  Actuellement, plusieurs lois encadrent cette pratique comme le Data Protection Act ou loi sur la protection des données personnelles de 1998 ; le Freedom of Information Act ou loi sur la liberté des informations de 2000 ; une loi de 2003 concernant la réglementation de la vie privée et des communications électroniques (« Privacy and Electronic Communications Regulations ») ou la loi réglementant les informations environnementales de 2004.  D’autres pays semblent avoir suivi le modèle anglais notamment la France mais aussi la Chine qui a déployé sur son territoire pas moins de 20.000 caméras de surveillance alors que dans ce pays la liberté d’expression est très encadrée et qu’il existe une véritable police de l’Internet.  En France, selon les chiffres de 2013 de la C.N.I.L, il y aurait en tout plus de 930.000 caméras de vidéosurveillance dont 30.000 sur la voie publique et 35.000 sur les lieux de travail. Paris compte plus de 1000 caméras pour deux millions d’habitants. Ce chiffre est plus important si l’on rajoute aussi les systèmes de surveillances prévues par les établissements publics, les banques, les réseaux comme la SNCF ou la RATP (bus, métros, tramways).

[83] P. CASSIA, le droit de la rue, Revue Pouvoirs n° 116, 2006, p. 73.

[84] Une décision de la Cour de cassation rendue en Assemblée plénière le 12 juillet 2000 (époux Collard c/ Jamet) pose que « les abus de la liberté d’expression prévus et réprimés par la loi du 29 juillet 1881 ne peuvent être réparés sur le fondement de l’article 1382 du code civil ».  Cette décision ferme désormais la porte à tout contentieux de l’image de presse rendu sur ce fondement d’où un recours massif à l’article 9 du code civil. Cf. E. DREYER, Disparition de la responsabilité civile en matière de presse, Dalloz 2006, chron. p. 133

[85]  F. SUDRE, Droit européen et international des droits de l’Homme, collection Droit fondamental, édition PUF/ Quadrige, 6ème édition, 2003, p. 369 et s.

[86] CEDH, 24 juin 2004, Von Hannover c/ Allemagne, JCP 2004, G, 161, n° 8, obs. F. SUDRE.  Cf aussi affaire Schüssel c/ Autriche du 21 février 2002, n° 42409/9

[87] Toujours à propos de la famille princière de Monaco, la Cour de Strasbourg a récemment été saisie par le groupe de presse Hachette Filipacchi à propos de la condamnation par les juges français du magazine Paris Match ayant publié des photographies du Prince Albert II et de « son fils caché ».  Une requête a été déposée devant la Cour en date du 24 août 2007

[88] l faut savoir que la Constitution allemande dans son article 5-1 garantie la liberté de l’image. La jurisprudence allemande vient cependant reconnaitre aussi dans certains cas un droit général de la personnalité s’appliquant pour la sphère individuelle, la sphère privée et la sphère intime. Seule cette dernière comme en droit espagnol d’ailleurs, fait l’objet d’une protection absolue par les juges.

[89]  CEDH, 21 février 2002, Schüssel c/ Autriche, n° 42409/98.  

[90] Cass. civ, 1ère, 5 novembre 1996, D. 1997, p. 403.  Cette décision concernait des photographies de la Princesse Caroline de Monaco, avant son mariage avec le Prince de Hanovre, photographiée dans son intimité. Le journal qui publia les photos fut condamné pour atteinte au droit à l’image sur le fondement de l’article 9 du code civil français et non l’article 1382 concernant les principes généraux du droit de la responsabilité civile. Les juges estimèrent que dès lors que le litige portait sur une atteinte à la vie privée, la seule constatation de cette atteinte ouvrait droit à l’octroi systématique de dommages et intérêts. 

[91] CEDH, 23 juillet 2009, Hachette Filipacchi Associés c/ France,  n° 71111/01.

[92] L. FRANÇOIS, Vie privée des personnalités publiques et liberté d’expression : le « nouveau mécanisme » européen de mise en balance des droits, RLDI n° 83, juin 2012, pp. 41 et s.

[93]  CEDH, Gr ch, 7 février 2012, Axel Springer AG c/ Allemagne, req. n° 39954/08, disponible sur le site : http://hudoc.echr.coe.int/sites/fra/pages/search.aspx?i=001-109035 (consulté le 1er décembre 2013).

[94]  T.G.I. de Paris, 17éme ch civ, 14 janvier 2013, C.T. El Borgi c/ Métropole Télévision et a.  Légipresse n° 303, Mars 2013, p. 137.

[95]  L’article 1er de la loi du 11 juillet 1985 nous dit : « Les audiences publiques devant les juridictions de l’ordre administratif ou judiciaire peuvent faire l’objet d’un enregistrement audiovisuel (…) dans les conditions prévues par la présente loi lorsque cet enregistrement présente un intérêt pour la constitution d’archives historiques de la justice ».  Cette disposition est issue de l’article L. 221-1 du code du patrimoine.  L’article L. 221-4 du même code dispose : « Les enregistrements sont réalisés dans des conditions ne portant atteinte ni au bon déroulement des débats ni au libre exercice des droits de la défense. Ils sont réalisés à partir de points fixes. Lorsque les dispositions du premier alinéa ne sont pas respectées, le président de l’audience peut, dans l’exercice de son pouvoir de police, s’opposer aux enregistrements ou les interrompre momentanément ».

[96]  Cet article indique : « Dès l’ouverture de l’audience des juridictions administratives ou judiciaires, l’emploi de tout appareil d’enregistrement ou de diffusion sonore, caméra de télévision ou de cinéma, d’appareils photographiques est interdit sous peine d’une amende de 15.000 euros ».

[97] f. O. DUPEYROUX, La jurisprudence, source abusive de droit ? Mélanges Maury, Dalloz-Sirey, Toulouse, 1978, t. II, p. 349

[98]  C. BIGOT, Droits sur l’image des personnes : une matière réorganisée, Gaz. Pal, 2007, doct, p. 1469. 

[99]  F. ROME (pseudonyme), La République des images, Dalloz 2008, p. 601.

[100]  J. RAVANAS, L’image d’un bien saisie par le droit, Dalloz 2000, chron. doctr. p. 19 et s. P. KAYSER, L’image des biens, Dalloz 1995, chron. p. 291. E. DREYER, Image des biens. J. Cl. Comm, fasc. 3751.

[101] Ainsi, une décision de la Cour d’appel de Versailles en date du 7 décembre 2000 a spécifié que les atteintes au droit à l’image se prescrivent au bout de trente ans alors que, pourtant, la plupart du temps ces atteintes relèvent du droit de la presse donc des dispositions spécifiques de la loi de 1881 qui prévoit une prescription courte de six mois pour les délits de presse car les images polémiques sont la plupart du temps diffusées sur support papier donc à travers la presse écrite.  Par ailleurs, le droit commun de la responsabilité civile prévoit la possibilité d’utiliser la procédure du référé (article 9 alinéa 2 du code civil ou 809 alinéa 1 du nouveau code de procédure civile) justifiée par l’urgence résultant de la diffusion d’images litigieuses dans la presse, pouvant porter atteinte à la vie privée. Cette procédure du référé n’est pas mentionnée dans la loi spéciale de 1881.  Cette procédure en matière de publication d’images dans la presse est strictement encadrée car la liberté de la presse est une liberté fondamentale qui se rattache à la liberté d’expression. Dès lors, la Cour d’appel de Paris dans une décision du 11 mai 2000 a souligné : «(…) que le juge des référé est tenu de concilier le respect des droits de la personnalité avec le principe à valeur constitutionnelle de la liberté d’expression, et qu’il doit, dans l’exercice de ses prérogatives, limiter son intervention à ce qui est strictement indispensable à la cessation du trouble constaté (…) ». 

[102] C. BIGOT, La liberté de l’image entre son passé et son avenir, 2éme partie : du « droit de savoir » au « droit de voir », op.cit. p. 86

[103] Cette proposition formulée par le Groupe socialiste à l’Assemblée nationale visait à créer deux nouveaux articles dans le code civil. Un article 9-2 concernant l’image des personnes et disposant : « Chacun a droit à l’image sur sa personne. Le droit à l’image d’une personne est le droit que chacun possède sur la reproduction ou l’utilisation de sa propre image. L’image d’une personne peut toutefois être reproduite ou utilisée dès lors qu’il n’en résulte aucun préjudice réelle et sérieux pour celle-ci » et un article 544-1 concernant l’image des biens qui nous disait : « Chacun a droit au respect de l’image des biens dont il est propriétaire. Toutefois, la responsabilité de l’utilisateur de l’image ne saurait être engagée en l’absence de trouble causé par cette utilisation au propriétaire de ce bien ».  Cf notamment J-M. BRUGUIÈRE ; B. GLÈZE, « Proposition de loi sur le droit à l’image. Pitié pour les juristes ! », Dalloz 2003, Point de vue, n° 39, p. 2643 et s.

[104] V. par ex. L. du 29 juillet 1881, art. 35 ter, 39 bis et 39 quinquies

[105]  Crim. 26 juin 1994, D. 1975 p. 81, note M. Puech

[106]  V. Ph Conte, Droit pénal spécial, LexisNexis, 4e édition, p. 245

[107] 3 CA Aix-en-Provence, ch. des mineurs, 17 avril 2009, n° 08/05604, Revue Lamy Droit de l’Immatériel, n° 71, note L. Belfanti et Ph. Belloir. L’arrêt n’ayant pas été reproduit, nous nous basons sur les dires de MM. Belfanti et Belloir

[108] C’est le principe d’interprétation stricte de la loi pénale qui dicte la solution. L’article 227-23 vise le fait « de fixer, d’enregistrer ou de transmettre l’image […] d’un mineur lorsque cette image […] présente un caractère pornographique ». Donc, dès lors que l’existence d’une scène pédopornographique est avérée, le simple fait de pointer l’objectif de l’appareil sur cette scène et de l’enregistrer constitue l’infraction, peu important la qualité de l’enregistrement qui en résulte.

[109]  Loi n° 98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu’à la protection des mineurs

[110]  GDEL, Tome 5, Image, p. 5475

[111]  Le Grand Robert de la langue française, 2e édition, Tome V, p. 371

[112] Projet de loi relatif à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu’à la protection des mineurs,

[113] CA Douai, 9e ch., 30 juin 2006 ; V. Crim.12 septembre 2007, n° 06-86.763, rejetant les pourvois ; Dr. pén. 2007, comm. n° 152, obs. M. Véron ; D. 2008 p. 827, note D. Lefranc

[114] Le film d’animation était réalisé dans le style SD (“Super Déformé”) qui aurait apparemment pour conséquence de conférer une allure enfantine à tout personnage, puisque même les adultes et les vieillards présentent des traits arrondis ainsi qu’une petite taille.

[115]  A. Lepage, QPC et article 227-23 du Code pénal, préc

[116]  Nous avons simplement envisagé l’application de l’article 227-23 aux scènes impliquant des personnages imaginaires. Mais le raisonnement est transposable aux infractions des articles 227-24 et R 624-2 : ces textes faisant simplement référence à un « message » sans autre précision, ils sont susceptibles de s’appliquer aux fictions.

[117]1 R. Savatier, L’inflation législative et l’indigestion du corps social, D. 1977 chron. p. 43 

[118]  Loi n° 98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu’à la protection des mineurs, art. 17

[119] Loi n° 2002-305 du 4 mars 2002 relative à l’autorité parentale, art. 14

[120]  Loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité, dite Loi Perben II, art.6

[121]  Loi n° 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, art. 44

[122]  Loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs, art. 16

[123] Loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance, art. 29

[124]  A. Lepage, Consultation d’images pornographiques de mineurs, CCE 2012 comm. 20, obs. ss. CA Paris, 22 septembre 2011

[125]  Loi n° 2013-711 du 5 août 2013 portant diverses dispositions d’adaptation dans le domaine de la justice en application du droit de l’Union européenne et des engagements internationaux de la France, art. 5

[126]  Loi n° 2007-297 du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance, art. 44

[127] Loi n° 98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et à la répression des infractions sexuelles ainsi qu’à la protection des mineurs, art. 17

[128]  V. Circulaire du 1er octobre 1998, relative à la présentation générale des dispositions de la loi n° 98-468 du 17 juin 1998 relative à la prévention et la répression des infractions sexuelles et à la protection des mineurs (disponible sur http://circulaire.legifrance.gouv.fr/pdf/2009/04/cir_3228.pdf)

[129]  Loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance, art. 29.

[130] Loi n° 2006-399 du 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs, art. 16

[131]  Il peut toutefois paraître surprenant que cette circonstance aggravante n’ait pas été prévue par le législateur en rapport avec les actes visés à l’article 227-24.

[132] B. BEIGNIER, Vie privée, vie publique, Arch.phil.droit, n° 41, 1997, p. 163 et s. 

[133]  G. LIPOVETSKI, L’ère du vide. Essai sur l’individualisme contemporain, collection Folio essai, édition Gallimard, 1989, 328 p. 

[134] CA Paris, 20e ch., 24 avril 2007, CCE 2007 comm.156 obs. A. Lepage, Caméra cachée dans une chambre avec une mineure




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