RDC : Fondement et portée juridiques de la soumission des « conventions minières » aux dispositions du code minier révisé

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Par Maître MUKENDI MUKENDI NTATAMIKA

avocat au Barreau de Kinshasa /Gombe

INTRODUCTION

Dans sa version initiale, le code minier avait laissé aux titulaires des droits miniers conventionnels, antérieurs à son entrée en vigueur, le choix d’en poursuivre l’exercice conformément aux clauses des conventions minières,  ou de se soumettre à toutes ses dispositions. Ce droit d’option consacré à son article 340 alinéa 2, a été abrogé par la loi du 09 mars 2018 modifiant et complétant le code minier, qui soumet intégralement toutes les conventions minières aux dispositions du code minier. 

Cette révision de l’article 340  du code minier a suscité des questions sur l’applicabilité des dispositions du code minier aux « conventions minières » conclues sous l’ancien régime minier. A travers le prisme des intérêts financiers contrariés par ce changement de la loi minière, une certaine opinion tente,  légitimement du reste, d’y trouver une réponse qui les préservent, mais qui peine à trouver une base juridique dans le cadre légal révisé. Et pourtant, d’un point de vue strictement juridique, la révision de l’article 340  du code minier s’explique aisément au regard des principes traditionnels du droit transitoire, si bien qu’elle ne pose aucune question en droit, sinon en économie minière.

Nous allons démontrer ce postulat en précisant la notion de convention minière sous l’ancien régime minier (I), pour mieux expliquer le fondement et la portée de sa soumission aux dispositions du code minier (II).

I NOTION DE « CONVENTION MINIÈRE » SOUS L’ANCIEN RÉGIME MINIER

Préciser la notion de « convention minière » sous l’ancien régime minier revient à en donner la définition et la nature juridique (I.1), ainsi qu’à en décrire la structure et les effets (I.2)

I.1 Définition et nature juridique

Une « convention minière » est un contrat d’accès au domaine minier au terme duquel l’Etat accorde à une personne morale un droit réel foncier sur une portion du territoire (Zone exclusive de recherche), en vue d’y entreprendre les travaux de recherche minière pouvant donner lieu à l’obtention ultérieure d’un droit d’exploitation (Permis ou concession). Les droits et obligations des parties contractantes sont principalement fixés par des règles conventionnelles dérogeant au régime minier de droit commun[1].

Ainsi définie, une convention minière est un contrat administratif en raison des clauses exorbitantes qu’elle comporte, c’est-à-dire celles qui dérogent au droit commun. Notamment : les clauses fiscales et douanières[2], les clauses subordonnant la prise d’effet à une ordonnance présidentielle d’approbation et le droit d’expropriation de l’État.

I.2 Structure d’une convention minière et statut de ses effets

La structure d’une convention minière comporte, en surplomb, les règles relatives aux conditions de sa conclusion et à la définition des droits qu’elle confère ; dans son contenu, elle comporte les règles relatives à l’exercice des droits et à l’exécution des obligations des parties, ainsi que celles relatives aux modalités de son renouvellement et de son extinction. Ses effets sont les droits et obligations qui résultent de ces règles au profit et à charge des parties.

Le bloc de règles relatives aux conditions de conclusion d’une convention minière et à la définition du droit minier conféré est principalement défini aux articles 39 à 41 et 43 de  l’ordonnance-loi no 81-013 du 02 avril 1981 portant législation générale sur les mines et les hydrocarbures. Les effets résultant de ce bloc de règles ont ainsi un statut légal.

Le bloc de règles relatives aux conditions d’exercice du droit minier conféré et d’exécution des obligations qui en résultent est  principalement défini par la convention, suivant l’article 42 de  l’ordonnance-loi no 81-013 du 02 avril 1981 portant législation générale sur les mines et les hydrocarbures. Il inclut aussi l’ensemble des restrictions légales à l’exercice du droit minier conféré, notamment celles définies aux articles 44 et suivants. Les effets induits par les règles conventionnelles définies suivant l’article 42 en question ont un statut contractuel, ceux induits par les restrictions et obligations légales ont un statut légal. 

II FONDEMENT ET PORTÉE JURIDIQUES DE LA SOUMISSION DES « CONVENTIONS MINIERES » AUX DISPOSITIONS DU NOUVEAU CODE MINIER

La décision du législateur de soumettre les « conventions minières » aux dispositions du nouveau code minier a un fondement juridique (1) qui permet de mieux en mesurer la portée (2)

  • FONDEMENT JURIDIQUE

La soumission des « conventions minières » aux dispositions du nouveau code minier se fonde sur les principes fondamentaux du droit transitoire (1.1), dont la précision préalable éclaire les dispositions transitoires du nouveau code minier relatives aux « conventions minières » (1.2)

  • Les principes fondamentaux du droit transitoire

Le droit transitoire se déduit principalement du principe des droits acquis ou de la non-rétroactivité de la loi (1.1.1), ainsi que de ses principes modernes (1.1.2)

1.1.1 Le principe des droits acquis ou de la non-rétroactivité de la loi   

Le principe des droits acquis ou de la non rétroactivité de la loi relève du droit transitoire classique. Ils signifient que les contrats conclus sous l’empire de la loi ancienne sont soustraits à l’applicabilité de la  loi nouvelle : ils continuent à être régis dans leurs effets (droits et obligations, reconnus ou incombant aux parties) par la loi sous laquelle ils sont nés.

Le principe de la non-rétroactivité de la loi nouvelle se fonde, au-delà du respect des droits acquis, sur le respect des prévisions de l’état futur d’un droit subjectif[3]. Généralement la décision d’investir ou d’entreprendre repose sur le coût  des conditions juridiques actuelles d’obtention et d’exercice d’un droit économique. Tout changement du droit positif impliquant des nouvelles conditions peut alourdir le coût d’un investissement et, partant, handicaper le développement d’un projet en cours.

1.1.2 Les principes modernes du droit transitoire 

Dans son évolution, le droit transitoire a pu secréter la théorie du statut des effets d’un contrat (A) ainsi que la théorie de l’opportunité (B) 

A La théorie du statut des effets d’un contrat  

La théorie du statut des effets d’un contrat a été proposée par Paul ROUBIER[4]. Elle postule qu’une loi nouvelle doit s’appliquer immédiatement aux effets d’un contrat ayant un statut légal, c’est-à-dire déterminés par la loi sous laquelle il a été conclu ; tandis que les effets déterminés suivant la liberté contractuelle des parties, ayant un statut contractuel, demeurent régis par la loi ancienne au non du principe de la non rétroactivité.

Ainsi lorsqu’une loi nouvelle entre en vigueur, elle s’applique immédiatement aux contrats en cours dans toutes ses dispositions déterminant leurs effets. Ceci implique qu’elle modifie le contrat dans tous ses effets déterminés par l’ancienne loi et soumet les parties contractantes à tous les nouveaux effets qu’elle détermine. Tandis que les effets du contrat librement convenus par les parties restent régis par l’ancienne loi.

Ce principe se fonde sur la primauté des règles législatives d’ordre public sur les règles particulière produites par les contrats.

B La théorie de l’opportunité 

La théorie de l’opportunité s’élabore en contestation de l’intangibilité de tous les principes d’application d’une loi nouvelle définis ci-avant : elle postule une application au cas au cas, conciliant l’impératif de l’ordre public ou de l’intérêt général et celui de sécurité juridique ou de  stabilité des contrats.

En effet, lorsqu’il édicte une loi nouvelle, le comportement du législateur par rapport aux contrats conclus sous l’ancienne loi ne devrait pas être prédéterminé par des principes préétablis ; il doit, dans les mesures transitoires, décider si la loi s’applique immédiatement ou ne rétroagit pas suivant que l’intérêt général le commande, et ce, en tenant compte du principe de sécurité juridique.

En cas d’absence des mesures transitoires, il revient au juge de décider d’appliquer telle ou telle autre disposition de la nouvelle loi à un contrat conclu sous l’ancienne, suivant que cette disposition est d’ordre public ou répond à une exigence d’intérêt général.

  • Les dispositions transitoires du nouveau code minier relatives aux « conventions minières »

 Sur ce point, le législateur agit différemment dans la version initiale du nouveau code minier (1.2.1) et dans sa version révisée (1.2.2)  

  • Dans la version initiale du nouveau code minier

Dans la version initiale du nouveau code minier (tel que promulgué en 2002), le législateur règle le sort des « conventions minières » par les dispositions transitoires formulées aux articles 336 à 338 et 340. Ces dispositions participent du droit transitoire classique tel que défini ci-avant.

En effet, les conventions minières restent valables jusqu’à leur échéance convenue (Article 336). Elles doivent pour ce faire être validées, c’est-à-dire subir une vérification de leur régularité par rapport à la loi sous laquelle elles ont été conclues (Article 337 et 338). Une fois validées, les droits miniers qu’elles confèrent restent régis par les règles convenus et les dispositions de la loi sous laquelle elles ont été conclues, soit l’ordonnance-loi n° 81-013 du 02 avril 1981 portant législation générale sur les mines et les hydrocarbures, sans préjudice de l’article 336 qui interdit implicitement leur renouvellement (Article 340 alinéa 1). Toutefois, les titulaires peuvent renoncer aux bénéfices du principe de droits acquis ainsi prévu, et se soumettre intégralement aux dispositions du nouveau code (Article 340 alinéa 2), et ce, en faisant transformer, dans un délai de 9 mois, les droits conventionnels  en droits réglementaires (Permis minier ou autorisation de carrière).

Il en résulte que les conventions minières validées sont, en principe, soustraites de l’applicabilité du nouveau code minier, et elles demeurent soumises, quant à leur validité, leurs effets et leur extinction à la l’ordonnance-loi susmentionnée, sauf en ce qui concerne les dispositions relatives à leur  renouvellement qui sont abrogées au regard de l’article 336.

1.2.2 Dans la version révisée du nouveau  code minier

Sous la version révisée du code minier, il faut préalablement préciser le terme « convention minière » (A), avant d’apprécier les mesures transitoires réglant le sort des « conventions minières » dérogeant à l’ancien régime minier (B) 

A Précision du terme « convention minière »

Dans la version révisée du code minier, il y a une imprécision sémantique sur le terme « convention minière » qui s’applique actuellement aux conventions minières conclues suivant les articles 39 à 41 et 43 de  l’ordonnance-loi n° 81-013 du 02 avril 1981 portant législation générale sur les mines et les hydrocarbures, à celles conclues par les entreprises publiques minières, suivant les lois qui les régissent et à celles conclues suivant les lois relatives au Partenariat Public-Privé.

Telles que définies ci-avant, les premières sont attributives des droits miniers à des particuliers ; les secondes portent sur l’exploitation des droits miniers attribués aux entreprises publiques minières ou mieux, affectés à leur création par le gouvernement ; et les troisièmes associent les particuliers à une exploitation minière publique suivant une de formes légales de partenariat public-privé (Régie intéressée, concession des travaux publics ou contrat de partenariat) .

Dans cette réflexion, il est principalement question du sort réservé aux conventions minières conclues suivant les articles 39 à 41 et 43 de  l’ordonnance-loi no 81-013 du 02 avril 1981 portant législation générale sur les mines et les hydrocarbures, c’est-à-dire celles dérogatoires à l’ancien régime minier.

B Les mesures transitoires réglant le sort des « conventions minières » dérogatoires à l’ancien régime minier   

La loi modifiant et complétant le nouveau code minier règle le sort des « conventions minières », dérogatoires à l’ancien régime minier par les articles 16 qui modifie l’article 340, 30, qui ajoute un article 342 bis, ainsi que par l’article 31 qui supprime l’article 336 et toute autre disposition légale ou règlementaire contraire à ses dispositions.

En effet, l’article 16 de la loi modificatrice du code minier en modifie l’article 340 en soumettant toutes les conventions minières aux dispositions du code minier ; à son article 30, elle ajoute l’article 342 et lève l’option de son application immédiate  à tous les droits miniers acquis avant son entrée en vigueur ;  et à son article 31 elle supprime toutes les dispositions du code minier et du règlement minier contraires à ses dispositions.

Ces mesures transitoires participent de la théorie du statut des effets d’un contrat, telle que exposée ci-dessus. Cette dernière leur offre une base d’explication et de mesure de leur portée sur les « conventions minières » dérogatoires à l’ancien régime minier.

II PORTÉE JURIDIQUE

Suivant la théorie du statut des effets d’un contrat, la soumission des « conventions minières », dérogatoires à l’ancien régime minier, aux dispositions du code minier et l’application immédiate de ces dernières impliquent qu’elles demeurent valident conformément à la loi sous laquelle elles avaient été conclues, mais que leurs effets sont régis par le nouveau code minier. Par ailleurs, la suppression de l’article 331, empêchant leur renouvellement sous la version initiale du nouveau code minier, n’implique pas la possibilité légale de ce renouvellement sous la version révisée.

Ce triple postulat s’explique de la manière suivante :

  • En maintenant les « conventions minières » dérogatoires à l’ancien régime minier en cours d’effet, il est clair que la loi modificatrice du code minier laisse survivre les dispositions de l’ancienne loi relatives aux conditions de forme et de fond de leur conclusion. Car pour toute question soulevée en rapport avec leur validité, le juge ou l’autorité administrative appliquera ces dispositions anciennes pour la résoudre.
  • En soumettant les dites « conventions minières » aux dispositions du code minier et en prévoyant l’application immédiate de ces dernières à tous les titulaires des droits miniers, le législateur entend, sans équivoque, supprimer toutes les dispositions de l’ancien régime minier fixant les droits et obligations des parties à une « convention minière », ainsi que toutes les clauses de cette dernière ayant le même objet. Les droits et les obligations des titulaires des droits miniers, quelles que soient leurs formes juridiques, sont désormais déterminés par le nouveau code et le règlement miniers. Et les effets légaux d’un contrat priment sur ses effets convenus entre parties.
  • Le nouveau code minier n’ayant pas prévu d’autres droits miniers ou de carrières que ceux octroyés sous forme de permis ou d’autorisation, il y a une impossibilité légale de renouveler une convention minière arrivée à échéance, faute de texte légal ou règlementaire en vigueur applicable. En droit administratif, ce qui n’est pas prévu ne peut être  accompli légalement.

Donc, sous le nouveau code minier tel que modifié récemment, l’ordonnance-loi n° 81-013 du 02 avril 1981 portant législation générale sur les mines et les hydrocarbures ne survit qu’à travers le bloc de règles relatives aux conditions de conclusion d’une convention minière, principalement les articles 39 à 41 et 43. Toutes les autres dispositions de cette loi sont abrogées. Concernant les clauses des conventions minières réglant leurs effets, c’est-à-dire les droits et obligations des parties, elles sont réputées supprimées et remplacées par les dispositions légales et règlementaires fixant les droits et obligations résultant de l’exercice de tout droit minier ou de carrière.

CONCLUSION

Juridiquement, la soumission des « conventions minières »  aux dispositions du nouveau code minier se fonde bien sur le droit du législateur de déroger, au non de l’intérêt général qu’il apprécie souverainement, au principe général de la non-rétroactivité  des lois.

Il en résulte que les titulaires des droits miniers conventionnels en poursuivent l’exercice conformément aux dispositions du nouveau code minier et du règlement minier, c’est-à-dire que leurs droits et obligations sont désormais ceux déterminés  par ces dispositions. Si l’application de ces dernières déstabilise leurs entreprises, ils n’ont d’autres voies que celle d’un lobbying en vue de négocier le vote d’une loi portant moratoire de leur application.

Par ailleurs, à l’échéance des dites conventions minières, elles ne sauraient être renouvelées, faute de texte légal ou règlementaire organisant une telle procédure. Les titulaires des droits miniers ainsi expirés n’auraient d’autre choix que d’introduire des demandes des droits miniers conformément à la procédure fixée par le code minier.

[1] Articles 38 à 43 de l’ordonnance-loi NO 81-013 DU 02 AVRIL 1981 portant législation générale sur les mines et les hydrocarbures

[2] Article 42 point f de l’ordonnance-loi No 81-013 DU 02 AVRIL 1981 portant législation générale sur les mines et les hydrocarbures

[3]  Pierre André COTE, op. cit p. 375

[4]   Paul ROUBIER,Le droit transitoire (conflits des lois dans le temps),2eéd., Paris, Dalloz et Sirey, 1960, 583 p.




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