RDC : la survivance des conventions minières au regard du Code minier révisé

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 La survivance des conventions minières au regard du Code minier révisé

Par Esther Rose Lufuta Biduaya

 Le processus de modification de la loi n° 007/2002 portant Code Minier, (« Code minier  »), engagé par la République Démocratique du Congo (« RDC ») depuis 2012, s’est achevé par la promulgation de la loi n° 18/001 du 09 mars 2018 modifiant et complétant la loi n° 007/2002 du 11 juillet 2002 portant Code Minier (« Code Minier Révisé »). [1]

En conséquence de son entrée en vigueur, le Code Minier Révisé a supprimé le titre et le contenu de l’article 340 qui reconnaissait la validité des conventions minières entre l’Etat et les investisseurs miniers dûment signées et approuvées antérieurement à l’entrée en vigueur du Code minier  et  décrétait leur survivance en dépit de la suppression du régime minier conventionnel en vigueur sous la loi n° 81/013 du 02 avril 1981 portant législation générale sur les mines et les hydrocarbures (« Loi Minière de 1981 »)[2]. Il les a remplacés autrement en intitulant l’article 340 « De la validité des conventions minières » et en prévoyant que   < toutes les conventions minières en vigueur  à la date de la promulgation  du Code minier Révisé sont soumises à ses dispositions.

Tel que formulé, et comme nous le notons ci-dessous,  le nouvel article 340 laisse à penser que toutes les conventions minières sont résiliées ou que tous les projets miniers couverts par les conventions minières sont désormais régis par les dispositions du Code Minier Révisé. Ce qui n’est point le cas, tel que démontré amplement dans la présente étude.

 Pour ce faire, il nous paraît  important de rechercher et de préciser les règles légales qui gouvernaient l’institution des conventions minières sous la Loi Minière de 1981 (I), de confirmer la reconnaissance et la survivance des conventions minières par le Code Minier (II) et de démontrer le maintien des conventions minières par le Code Minier Révisé (III).

I. Règles régissant l’institution et la validité des conventions minières sous la Loi Minière de 1981

En RDC, le droit applicable aux titulaires des droits miniers avant le 11 janvier 2003, date d’entrée en vigueur du Code Minier, était différent selon que les titulaires souscrivaient au régime minier de droit commun ou celui conventionnel tels qu’ils étaient organisés par la Loi minière de 1981.

Le régime minier conventionnel était matérialisé par la convention minière, initiée et signée pour l’État congolais par le Ministre des mines, celui des finances, celui du budget et éventuellement celui du portefeuille, en cas de participation de l’État au projet minier. Pour l’investisseur, la convention minière était initiée, tant pour son compte, de ses affiliées que, par stipulation pour autrui, de la société minière qui deviendrait titulaire du droit minier devant couvrir le projet minier en cause. Toute convention minière, quoique dûment signée, ne produisait aucun effet aussi longtemps qu’elle n’avait pas été approuvée par ordonnance du président de la République, chef de l’exécutif[3]. Une telle convention était qualifiée de « Convention Minière Valide ».

La Convention Minière Valide constitue la loi des parties aux termes de l’article 33 du Code civil Congolais Livre III qui dispose que « Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise ». Cela signifie que la convention minière lie les parties et ne peut être modifiée ou résiliée que de leur commun accord, sauf cas de résiliation unilatérale qu’elle prévoit elle-même. Elle peut faire l’objet de renégociation, à l’initiative de chacune des parties, si elle contient une telle clause en application de l’article 42 de la Loi Minière de 1981.   

 Le renouvellement d’une convention minière était faite par voie d’avenant, lequel devait également être accordé par arrêté du Ministre des mines, mais qui, en pratique, était fait par ordonnance du chef de l’État par respect du parallélisme de forme.

II. Reconnaissance et survivance des conventions minières par le fait du Code Minier

Pour rencontrer l’esprit et la lettre des clauses de stabilité organisées dans nombreuses conventions minières en vigueur à la date de l’entrée en vigueur du Code Miner, le législateur du Code Minier avait édicté une série de principes au travers les dispositions des articles 340 et 343.[4] Il s’agit du droit d’option aux dispositions du Code Minier par le titulaire des droits miniers découlant des conventions minières (1), et de l’abrogation partielle de la Loi minière de 1981 (2).

  1. Droit d’option aux dispositions du Code Minier par le titulaire des droits miniers découlant des conventions minières

11.Il ressort de l’exposé des motifs du Code Minier que, en le promulguant, l’Etat congolais n’avait aucunement l’intention de faire table rase des engagements conventionnels qu’il avait souscrits dans les conventions minières en vigueur à la date de l’entrée en vigueur de ce code.

12.C’est dans cette optique qu’il a commencé par reconnaître les Conventions Minières Valides existantes à la date de son entrée en vigueur. Ensuite, pour encourager les titulaires des droits miniers découlant de telles conventions à adhérer au Code minier ou, mieux, à faire régir leur projet minier par l’intégralité des dispositions du Code Minier par la renonciation à leur convention minière et éviter ainsi  l’application partielle, sélective et intéressée des dispositions du Code Minier par les titulaires des droits miniers découlant des conventions minières en vertu de la clause du bénéfice des dispositions législatives et règlementaires favorables, le législateur invitait les titulaires des droits miniers à opter, dans les 9 mois de l’entrée en vigueur du Code Miner, soit pour le régime intégral du Code Minier, en l’occurrence l’application au projet minier des dispositions dudit Code (particulièrement en ce qui concerne le régime fiscal, douanier, de change et d’autres garanties), soit à demeurer dans leurs conventions (particulièrement le régime fiscal, douanier, de change et d’autres garanties), exception faite du régime minier et des dispositions sur le cadastre minier, la mise en conformité des périmètres miniers et la transformation des droits miniers.

Ce mécanisme était clairement précisé à l’article 340 du Code Minier qui disposait à ce propos que :

« Sans préjudice des dispositions de l’article 336 ci-dessus, les Titulaires des droits miniers découlant des conventions minières dûment signées et approuvées par Décret du Président de la République, conformément à l’Ordonnance-Loi n°81- 013 du 2 avril 1981 portant législation sur les mines et les hydrocarbures et en vigueur à la date de la promulgation du présent Code, sont régis par les termes de leurs conventions respectives. Leurs titulaires peuvent néanmoins opter pour l’application des dispositions du présent Code dans leur intégralité en lieu et place de leurs conventions dans les neuf mois qui suivent l’entrée en vigueur de celui-ci. Ils doivent, en tout cas, se conformer, dans les trois mois de l’entrée en vigueur du Règlement Minier, aux dispositions du présent Code régissant les formes, l’orientation et la localisation des Périmètres miniers. »

Il appert nettement de cette disposition que, dans leurs rapports avec l’Etat, entendu comme étant la RDC, dans toutes ses subdivisions administratives et ses services personnalisés[5], les projets miniers des titulaires demeuraient régis par les dispositions des conventions minières, pour ce qui est du  régime fiscal, douanier, de change et des garanties et non par celles du Code Minier. Le Code Minier ne régissait donc pas les conventions minières. Elles demeuraient régies par la Loi minière de 1981 et par les autres lois de la République, dont le Code Civil congolais Livre III. Par ailleurs, la non-réalisation de cette option impliquait la non application au titulaire des droits miniers[6] découlant des conventions minières valides,  des dispositions du Code Minier, spécialement celles constituant les régimes fiscal, douanier, de change et de garantie.

  1. Abrogation partielle de la Loi minière de 1981

Le respect des engagements contractuels de l’État dans les conventions minières et du droit d’option pour les dispositions du Code Minier accordé aux titulaires des droits miniers découlant des conventions minières valides ont conduit l’Etat à maintenir dans son arsenal législatif la Loi minière de 1981, en ce qui concerne le secteur minier. Cette volonté du législateur du Code Minier se traduisait dans le littera (a) de l’article 343 par lequel il abrogeait expressément la Loi Minière de 1981, tout en la laissant survivre notamment pour les conventions minières dûment signées et approuvées à la date de la promulgation du Code Minier. L’article 343 litera (a) du Code minier sur les dispositions abrogatoires était ainsi libellé :

« Sont abrogées à la date, selon le cas, de la promulgation ou de l’entrée en vigueur de la présente loi :

a) Ordonnance-Loi n°81-013 du 2 avril 1981 portant législation générale sur les mines et les hydrocarbures telle que modifiée et complétée à ce jour, à l’exception des dispositions applicables aux hydrocarbures, et sauf en ce qui concerne les conventions minières dûment signées et approuvées à la promulgation du présent Code ; (…) »

La survivance de la Loi Minière de 1981 entraînait comme conséquence immédiate que l’application et l’interprétation des dispositions des conventions minières devaient se faire conformément aux dispositions de cette loi et non pas celles du Code Minier.

III. Maintien des conventions minières par le Code Minier Révisé

Le Code Minier Révisé poursuivait dans ses objectifs l’accroissement des recettes fiscales, douanières et parafiscales du secteur minier, notamment par la suppression de toutes les Conventions Minières Valides. L’exposé des motifs de cette loi fustige en effet ces conventions en considérant que la survivance du régime conventionnel à côté de celui du droit commun a eu des effets négatifs par rapport au régime fiscal et douanier ainsi que la problématique de la clause de stabilité des droits acquis sur une période de dix ans, à dater de toute modification du Code »[7].

En dépit ce cet objectif, toujours respectueux des engagements contractuels de l’État dans les conventions minières, tels que garantis dans la constitution[8] et dans le Code Minier[9], le législateur du Code Minier Révisé a maintenu en force les conventions minières par la survivance de la Loi Minière de 1981 (A) et par le fait de régir ou de soumettre les conventions minières au Code Minier (B).

A. La reconduction de la validité des conventions minières par le maintien en vigueur de la Loi Minière de 1981

Le Code Minier Révisé a, à travers l’article 343 litera (a), reconduit et reconnu la validité des conventions minières dûment signées et ratifiées à la date de sa promulgation. Cet article est nouvellement écrit en ces termes :

« Sont abrogées à la date de la promulgation de la présente loi, toutes les dispositions légales et règlementaires contraires aux dispositions du présent Code, et notamment :

a) Ordonnance-Loi n°81-013 du 2 avril 1981 portant législation générale sur les mines et les hydrocarbures telle que modifiée et complétée à ce jour, à l’exception des dispositions applicables aux autorisations d’exploitation ou de commercialisation des produits des mines artisanales, aux hydrocarbures, et sauf en ce qui concerne les conventions minières dûment signées et approuvées à la promulgation du présent Code».

Il se dégage de l’examen de cet article qu’à la date de promulgation du Code Minier Révisé le 09 mars 2018, les conventions minières dûment signées et approuvées visées par l’article sus reproduit sont celles qui ont survécu après l’entrée en vigueur du Code Minier. Le maintien de la Loi Minière de 1981 par son abrogation partielle implique que l’Etat congolais n’a pas voulu supprimer les conventions minières en cours de validité dans son secteur minier. Le maintien en vigueur de la Loi Minière de 1981 pour ces conventions minières sert et continue de servir de fondement quant à l’application et à l’interprétation des dispositions desdites conventions.

B. La soumission des conventions minières au Code Minier Révisé

Comme mentionné au paragraphe 3 ci-dessus, le Code Minier Révisé a modifié l’intégralité de l’article 340 du Code Minier dont l’intitulé était « Des droits miniers découlant des conventions minières », et l’a remplacé par un nouvel article 340 intitulé « De la validité des conventions minières » qui dispose expressément que « Toutes les conventions minières en vigueur à la promulgation de la présente loi sont régies par les dispositions du présent code ».

De toute évidence, le nouvel article affirme en son intitulé le maintien en validité des conventions minières identifiées supra. Sur ce point, il s’intègre à la position du législateur telle qu’affirmée à l’article 343 litera (a) du Code Minier Révisé qui reconnaît la validité des conventions minières par le maintien en vigueur de la Loi Minière de 1981.

Comme la validité des conventions minières est légalement établie aussi bien par l’article 343 litera (a) que par l’article 340 modifié du Code Minier Révisé, le fait pour le législateur de dire que les conventions minières sont régies par les dispositions du Code Minier Révisé n’implique aucunement la suppression desdites conventions.

En effet, comme le Code Minier, le Code Minier Révisé ne contient pas assez de dispositions pour gouverner les conventions minières. L’unique disposition est l’article 343 litera (a) qui maintient en force la Loi Minière de 1981 pour qu’elle continue à s’appliquer aux conventions minières valides à la promulgation du Code Minier. Il s’ensuit que les titulaires des droits miniers découlant de ces conventions demeurent régis dans leurs rapports avec l’Etat, entendu actuellement comme le pouvoir central, la province et l’entité territoriale décentralisée[10], relativement au projet minier, par les dispositions de leurs conventions, spécialement celles constituant le régime fiscal, douanier et de change du projet et celles du Code Minier concernant le régime minier.

Par ailleurs, une autre bonne compréhension des termes du législateur selon lesquels « les conventions minières (…) sont régies par les dispositions du présent code », est que ces conventions minières doivent être mises en conformité avec les dispositions du Code Minier Révisé. Puisque leur validité a été reconnue et maintenue, cette mise en conformité doit se faire dans le cadre de l’exécution de bonne foi par les parties contractantes des conventions en application de l’article 33 in fine du Code Civil congolais livre III et 42 litera (g) de la Loi Minière de 1981 qui sert de fondement aux clauses de renégociation.

CONCLUSION

Il se dégage de notre analyse qu’à l’instar du Code minier, le Code Minier Révisé a reconnu la validité des conventions minières valides à la date de la promulgation du Code Minier.

Ces conventions continuent à produire leur effets sur les projets miniers existant à la date d’entrée de la Loi modificative du Code minier.  Elles demeurent donc, dans toutes leurs dispositions, la loi des parties contractantes et s’appliquent au projet minier.

En outre, la Loi Minière de 1981 a été partiellement supprimée, en ce qu’elle survit pour continuer à régir les conventions minières valides, lesquelles organisent un régime fiscal, douanier et de change et ges garanties convenu entre parties. Des lors, le Code Minier Révisé, à l’instar du Code Minier, régit les conventions minières valides uniquement en ce qui concerne le régime minier.

Enfin, comme tout contrat, les conventions minières peuvent être modifiées par la volonté des parties. Des négociations devraient être engagées avec les titulaires des conventions minières dans un cadre consensuel, et non dans le cadre d’une loi. Ce n’est qu’aux termes de la renégociation avec chaque contractant ou en cas d’arrivée du terme de la convention sans renouvellement par avenant, que les droits miniers seront totalement régis par le droit commun, c’est-à-dire le Code Minier Révisé.

[1] JO n° spécial du 28 mars 2018

[2] JO n° 8 du 15 avril 1981 p. 21.

[3] Article 43 de la Loi Minière.

[4] Exposé des motifs du Code Minier.

[5] Article 1.18 du Code Minier.

[6] Le titulaire est entendu comme toute personne au nom de laquelle un droit minier ou de carrière est accordé et un titre minier ou un titre de carrières est établi, conformément aux dispositions du présent Code et qui réalise ou fait réaliser les opérations autorisées en vertu de son titre minier ou de carrières. Voir article 1.53 du Code Minier.

[7] Pour la garantie de stabilité, lire Emery Mukendi Wafwana, Impact of the amendment of the Legal Guarantee of Stability in respect of Existing Mining Projects in the DRC, in www.juriafrique.com.

[8] Article 36 de la Constitution.

[9] L’article 273 litera (a) du Code Minier. Cette disposition demeure intacte dans le Code Minier Révisé

[10] Article 1.18 du Code Minier Révisé.




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