Le droit applicable pour le règlement de contentieux soumis au CIRDI

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Le droit applicable pour le règlement de contentieux soumis au CIRDI

Introduction

La pratique de l’arbitrage devant le Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements (« CIRDI ») soulève constamment la question essentielle de la règle de droit applicable pour le règlement du litige soumis à sa compétence. Le Tribunal n’ayant pas de lex fori, semble à priori plus libre que son homologue étatique. Il reste, toutefois, principalement soumis au principe de l’autonomie de la volonté[1].

En effet, l’article 25 de la Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et Ressortissants d’autres Etats, en vigueur depuis le 14 octobre 1966 (« Convention CIRDI ») reconnaît la compétence du CIRDI à connaître des différends d’ordre juridique entre un Etat contractant (ou telle collectivité publique ou tel organisme dépendant de lui qu’il désigne au Centre) et le ressortissant d’un autre Etat contractant qui sont en relation directe avec un investissement, à la condition que les parties aient consenti par écrit à soumettre ce différend au CIRDI.

C’est dans les clauses compromissoires, dans les dispositions des Traités Bilatéraux de Promotion et Protection des Investissements (« TBI »), dans des conventions multilatérales et même dans certaines dispositions des lois des Etats contractants (Code des Investissements, Code Forestier, Code Minier, etc.) que l’on retrouve les expressions de consentement des Parties à la compétence du CIRDI dans lesquelles ces dernières prévoient ou non le droit applicable en cas de différend.

A cet effet, la Convention CIRDI a organisé les mécanismes de détermination du droit applicable par les tribunaux arbitraux saisis des différends soumis à la compétence du CIRDI en disposant en son article 42 que :

 « Le Tribunal statue sur le différend conformément aux règles de droit adoptées par les parties. Faute d’accord entre les parties, le Tribunal applique le droit de l’Etat contractant partie au différend-y compris les règles relatives aux conflits de lois-ainsi que les principes de droit international en la matière.

Le Tribunal ne peut refuser de juger sous prétexte du silence ou de l’obscurité du droit.

Les dispositions des alinéas précédent ne portent pas atteinte à la faculté pour le Tribunal, si les Parties en sont d’accord, de statuer ex aequo et bono »

Cependant, l’examen des sentences arbitrales rendues devant le CIRDI révèle qu’autant les parties que les tribunaux arbitraux ont tendance, à première vue, à développer peu d’écritures sur l’interprétation de l’article 42 de la Convention CIRDI, de sorte que l’on serait tenté de mesurer l’importance de question de la détermination du droit à travers cette tendance, à tout le moins à considérer que l’article 42 de la Convention CIRDI a clairement réglé la question au point qu’elle ne susciterait pas des débats houleux.

Une telle appréhension découle, certes, d’une conception minimaliste de la question de détermination du droit applicable. En effet, la détermination du droit applicable ne se limite pas à la seule option à lever dans les préalables du Tribunal arbitral avant l’examen des prétentions des parties mais elle intervient dans toute la sentence à rendre à chaque fois que le Tribunal recourt à la règle de droit à appliquer pour résoudre les contestations suscitées par les Parties dans le cadre du différend soumis à la compétence du CIRDI.

C’est ainsi qu’apparait l’importance de la détermination du droit applicable qui est au cœur même des sentences arbitrales ou de toutes autres décisions à prendre dans le cadre de la procédure d’arbitrage du CIRDI. Elle est d’une grande importance pratique pour les parties engagées dans le règlement de leur litige par voie d’arbitrage international, car souvent le règlement de ce litige en dépendra pour plus ou moins large part[2].

Le principe directeur édicté à l’article 42 de la Convention CIRDI laisse aux Parties le choix de déterminer le droit applicable. Le problème se pose particulièrement en l’absence d’accord des parties sur le droit applicable dont la principale difficulté d’interprétation vient de sa formulation neutre : aucune hiérarchie n’est à priori instituée entre le droit interne et le droit international[3].

C’est donc les réponses données par les Tribunaux arbitraux du CIRDI à ces différentes questions dans les affaires impliquant les Etats africains qui vont retenir notre attention dans la présente réflexion.

A cet effet, nous allons examiner l’interprétation et l’application par les Tribunaux arbitraux des différents principes qui résultent des dispositions de l’article 42 de la Convention CIRDI, à travers certaines sentences rendues dans les affaires mettant particulièrement en cause les Etats africains, et même certaines décisions de comités ad hoc dans des procédures en annulation, afin de mieux cerner la question de détermination du droit applicable, en cas d’accord des parties (I), de même que la solution préconisée en l’absence de cet accord (II).

I. Accord des Parties sur droit applicable

Le principe directeur en arbitrage est que, sous certaines réserves, le guide essentiel de l’arbitre est la mission conférée par les parties[4]. A cet effet, le droit applicable est normalement celui que les parties ont choisi. C’est ce qui ressort de l’article 42(1) de la Convention en ce qu’il dispose dans sa toute première phrase « Le Tribunal statue sur le différend conformément aux règles de droit adoptées par les parties ».

Dans notre démarche épistémologique, nous allons examiner les instruments juridiques dans lesquels sont consignés les accords des parties sur le droit applicable (I.1), avant de nous focaliser sur l’analyse commentée de certaines décisions relatives à la question de l’accord des parties sur la détermination du droit applicable au différend soumis à la compétence du CIRDI (I.2).

I.1 Les instruments juridiques d’expression d’accord sur le droit applicable devant le CIRDI

Aux termes de l’article 42 de la Convention CIRDI, le Tribunal statue sur le différend conformément aux règles de droit adoptées par les parties. Cette disposition n’impose pas une forme quelconque à cet accord des parties sur le droit applicable, encore moins le moment où cet accord devrait intervenir. Il en découle que les parties peuvent exprimer leur consentement sur le droit applicable par le tribunal arbitral sur le différend porté devant le CIRDI sur n’importe quel instrument pouvant constituer la preuve de cet accord et cela peut intervenir même au moment où l’action est déjà portée devant le CIRDI.

Il reste néanmoins que dans la procédure devant le CIRDI, lors de la première audience de procédure, cette question de l’accord des parties sur le droit applicable peut déjà être réglée quant à son principe et la position à retenir pourrait apparaître ainsi dans la première ordonnance de procédure.

A cet effet, comme nous l’avons dit précédemment l’accord des parties sur le droit applicable au différend est généralement prévu dans les clauses compromissoires contenues dans les accords ou contrats en vertu desquels les investissements du ressortissant étranger au sens de l’article 25 de la Convention CIRDI[5], ont été réalisés.

Aussi, les dispositions des TBI, des conventions multilatérales, des codes des investissements, des codes miniers, des codes forestiers, etc., attribuant la compétence à la juridiction arbitrale du CIRDI, prévoient généralement, quant au droit applicable au litige, le choix de l’Etat contractant avec une option d’acceptation ultérieure laissée aux investisseurs étrangers.

Cette liberté laissée aux parties, de recourir à différents instruments pour l’expression de leur consentement quant au choix du droit applicable au différend relevant de la compétence du CIRDI, donne aux tribunaux arbitraux une large marge d’appréciation de l’expression de ce consentement comme il ressort des décisions examinées.

 II.2 L’analyse et commentaire de certaines décisions concernant l’accord des parties sur le droit applicable

1° L’affaire AGIP SPA c/ la République Populaire du Congo ARB/77/1, initiée devant le CIRDI en vertu d’une clause compromissoire qui a stipulé sur le droit applicable en ces termes « La loi congolaise, complétée, les cas échéant, par tout principe de droit international, sera applicable ». La première lecture de cette clause, révèle qu’elle est proche de l’article 42 de la Convention CIRDI en ce qu’elle fait une double référence au droit congolais (droit de l’Etat contractant) et au droit international, avec une certaine marque de hiérarchisation, dans la mesure où les principes de droit international ne devraient jouer qu’un rôle complémentaire.

Le Tribunal arbitral s’était abstenu de prendre une position trop nette sur la question de rapport droit interne/droit international, il s’est contenté de noter que l’emploi du mot « complétée » signifiait que le recours aux principes du droit international peut intervenir soit pour combler une lacune du droit congolais soit pour y apporter les compléments.

Cette clause qui parait claire à première lecture, s’est révélée dans son interprétation comme une clause pathologique dans la mesure où elle a donné lieu à plusieurs lectures.

2° La plus grande difficulté apparaît lorsque la volonté n’est pas exprimée dans une clause stipulant le droit applicable et que le tribunal arbitral s’évertue à retrouver cette volonté dans des dispositions de droit positif de l’Etat contractant, prévoyant ou soumettant l’acceptation de l’investisseur étranger aux conditions organisées dans la loi concernée.

Il en est ainsi de la sentence arbitrale rendue dans l’affaire ARB/10/4 opposant les époux Lahoud à la République Démocratique du Congo (« RDC ») dans laquelle le Tribunal arbitral s’est appliqué à déterminer l’accord des parties dans l’application des principes du droit international, notamment dans les dispositions de l’article 25 du Code des Investissements de la RDC qui dispose :

La République Démocratique du Congo sengage à assurer un traitement juste et équitable, conformément aux principes du droit international, aux investisseurs et aux investissements effectués sur son territoire, et à faire en sorte que lexercice du droit ainsi reconnu ne soit entravé ni en droit, ni en fait

Le Tribunal a dû faire une gymnastique peu rassurante dans la mesure où il a tenté de considérer que l’échange de consentement quant à l’application des principes de droit international résulte  de l’acceptation par les Demandeurs (Lahoud) de l’offre d’arbitrage formulée par la RDC à l’article 38 de son Code des Investissements et de là, le Tribunal a  tenté de tirer la conséquence que les parties ont accepté l’application du Code des Investissements, y compris l’article 25 précité qui prévoit l’engagement de la RDC à assurer un traitement juste et équitable conformément aux principes du droit international.

Le Tribunal s’étant vite rendu compte que ce raisonnement était trop forcé et ne pouvait pas résister comme fondement de l’accord des parties sur le droit applicable, a fini par se rabattre à l’article 42(1) en considérant comme fondement de l’application des principes de droit international, le défaut d’accord des Parties sur le droit applicable[6].

3° La Tâche du tribunal arbitral dans l’affaire Antoine Goetz & Consorts et Affinage de Métaux a été moins ardue, nonobstant le fait que la détermination du droit applicable découle non pas d’un accord d’investissement direct, mais plutôt de la Convention entre l’Union économique belgo-luxembourgeois et la République du Burundi concernant l’encouragement et la protection réciproque des investissements du 13 avril 1989 (« TPI »).   En effet, les parties concernées dans cette affaire ont confirmé quasiment leur consentement quant au choix du droit applicable organisé à l’article 8(5) du TPI[7]. Les parties n’ont pas eu des contestations quant à la détermination du droit applicable au différend. La situation serait autrement en d’absence d’accord des parties sur le droit applicable au différend.

II. Défaut d’accord des parties sur le droit applicable

L’article 42(1) de la Convention CIRDI prévoit dans sa deuxième phrase, le principe de solution en cas de défaut d’accord des parties sur le droit applicable, en disposant que « le Tribunal applique le droit de l’Etat contractant partie au différend-y compris les règles relatives aux conflits de lois-ainsi que les principes de droit international en la matière ».

Cet exercice est le plus difficile en raison de la formulation neutre de l’article 42(1) qui se limite à citer, sans les hiérarchiser, deux sources du droit applicable, à savoir : le droit de l’Etat contractant partie au différend ainsi que les principes de droit international en la matière. Et pour éventuellement arbitrer le concours de ces deux sources du droit applicable, l’article 42(1) prévoit que le tribunal arbitral aura recours aux règles des conflits de lois.

Cet exercice est autant périlleux dans la mesure où le mauvais choix de sources susceptible d’être qualifié de non application du droit applicable peut exposer l’œuvre du Tribunal arbitral à l’annulation.

En effet, il ressort de la motivation de la décision sur la demande en annulation dans l’affaire ARB/08/18 que : « Les comités ad hoc reconnaissent tous que le fait pour un tribunal de ne pas appliquer le droit applicable ou de statuer ex aequo et bono sans l’accord des Parties à cet effet, comme l’exige la Convention du CIRDI, est susceptible de constituer un excès de pouvoir manifeste »[8]

De même, le Comité ad hoc dans l’affaire Enron Creditors Recovery Corporation (précédemment Enron Corporation) & Ponderosa Assets, L.P. c. République Argentine du 30 juillet 2010, Aff. CIRDI No. ARB/01/13, ¶ 68 statua: « Il existe une distinction entre la non application de la loi applicable (qui est un motif d’annulation), et une application incorrecte de la loi applicable (qui ne l’est pas), bien que ce soit une distinction qui ne soit peut-être pas toujours facile à faire » [9].

Dans une certaine mesure, on peut déjà le constater dans la Convention de New York de 1958, dont l’article V§1 a) prévoit la non-reconnaissance de la sentence lorsque « les parties à la convention (d’arbitrage) étaient en vertu de la loi à elle applicable, frappés d’une incapacité, ou que ladite convention n’est pas valable en vertu de la loi à laquelle les parties l’ont subordonnée ou, à défaut d’une indication à cet égard, en vertu de la loi du pays où la sentence a été rendue »[10]

Dans cette perspective, plusieurs problèmes se posent car il s’agira aussi bien de savoir quelles sont les règles qui peuvent être choisies, que de connaître celles qui pourraient s’imposer et auxquelles les arbitres devront prendre garde de donner effet s’ils ne veulent compromettre la validité de la sentence qu’ils vont rendre[11]

La pratique internationale montre à cet égard encore trop fréquemment, surtout chez les pays en voie de développement, un sentiment de méfiance à l’égard du règlement arbitral qu’ils jugent tout à la fois contraire à la souveraineté et inéquitable dans la mesure où il repose sur un droit contesté qui ne traduit pas leurs aspirations[12].

Dans l’affaire Lahoud, le Tribunal arbitral avait décidé qu’en application de l’article 42(1), « il conviendra donc d’appliquer le droit congolais ainsi que les principes de droit international. Il ne s’agit par conséquent ni d’écarter le droit interne, ni d’exclure le droit international »[13]. Cette interprétation de l’article 42(1) de la Convention CIRDI nous emmène à examiner l’application par les tribunaux arbitraux du droit interne de l’Etat contractant (II.1) et des principes du droit international (II.2), sans préjudice de règles de conflit des lois (II.3). 

II.1 Application du droit interne de l’Etat contractant

L’application du droit de l’Etat contractant partie au différend est citée en premier lieu dans la deuxième phrase de l’article 42(1) de la Convention CIRDI. Cependant, ce référencement en première place ne crée en faveur du droit de l’Etat contrat partie au différend aucune prévalence par rapport aux principes de droit international référencés en seconde position.

Bien au contraire, la tendance des tribunaux arbitraux considère plutôt qu’il s’agit en fait d’appliquer le droit interne dans la mesure de sa compatibilité avec les principes de droit international et à la lumière de celui-ci qui prévaudra en cas de contradiction[14]. La même position a été adopté par le Tribunal arbitral dans l’affaire Antoine Goetz & Consort et S.A Affinage de Métaux c/ la République Burundaise en ce qu’il a considéré que « même si une expropriation pouvait être conforme au droit burundais, elle ne pourrait être considérée comme licite au regard du droit international sans le paiement d’une indemnité adéquate et effective prévue à l’article 4(2)(c) du Traité »[15].

Il importe de relever, toutefois, que dans l’affaire Lahoud, le Tribunal arbitral est resté hésitant quant à établir un rapport hiérarchique entre le droit de l’Etat contractant partie au différend et les principes du droit international nonobstant sa position reconnaissant une prévalence en faveur des principes du droit international.

En effet, le tribunal a considéré que les prétentions des demandeurs portaient sur la violation de l’obligation de traitement juste et équitable ainsi que de celle de l’expropriation et étant donné que les parties n’avaient soumis aucun élément de droit congolais sur l’obligation de traitement juste et équitable et l’expropriation, il ne lui restait qu’à appliquer les principes de droit international en la matière.

Cette position hésitante du tribunal arbitral est dictée par la formulation neutre de l’article 42(1) de la Convention CIRDI. Il y a, cependant, lieu de s’interroger sur le fondement de cette tendance à ramener au second rang les dispositions de droit interne de l’Etat contractant partie au différend au profit des principes de droit international dans le cadre de l’application de règles de conflit de loi, en vue de la détermination du droit applicable.

Certain nombre de règles internes conditionnent le bénéfice des règles internationales, ce qui conduit nécessairement les arbitres à en faire application. (…) D’abord certains TBI subordonnent la protection qu’ils accordent à l’exigence que l’investissement ait été réalisé en conformité avec le droit de l’Etat d’accueil[16].

En effet, l’article 1er de la Charte des Nations Unies n°3281 (XXIX) du 12 décembre 1974 intitulée «Charte des droits et devoirs économiques des États», dispose que «Chaque État membre a le droit souverain et inaliénable de choisir son système économique» et l’article 2-2 précise que «Chaque État a le droit: De réglementer les investissements étrangers dans la limite de sa juridiction nationale et d’exercer sur eux en conformité avec ses lois et règlements, et conformément à ses priorités et objectifs nationaux».

Il est un fait qu’un investisseur qui entend réaliser une activité économique dans un Etat est censé connaître les dispositions du droit positif interne et est obligé de s’y conformer. A cet effet, il prend le risque de sa décision d’investir en tenant compte du droit de l’Etat où il effectue ses investissements. Il en est ainsi de la Constitution, des textes légaux et réglementaires et même de la jurisprudence, constituant l’arsenal juridique régissant et applicable directement ou indirectement à l’activité objet de l’investissement.

Dans l’affaire Lahoud, le Tribunal a dû écarter du champ de sa compétence les demandes et prétentions formulées par les Demandeurs tirés des activités commerciales en application combinée du Code des Investissements et de loi particulière sur le commerce de la RDC. En effet, il ressort de la sentence rendue ce qui suit :

« Le Tribunal rappellera tout d’abord que la simple exportation de grumes non transformées tombe dans la catégorie des activités commerciales exclues du champ du NCI. L’activité séparée d’achat et d’exportation des grumes dont M. Lahoud et M. Tshuyi Muhiya font état n’est donc en toute hypothèse pas couverte par le Code. »[17]    

Pour déterminer sa compétence, le Tribunal arbitral a fait application des règles de droit interne de la RDC, en l’occurrence le Code des investissements dans la mesure où les demandeurs entendaient justifier la compétence du Tribunal arbitral CIRDI en vertu de l’article 38 du Code des Investissements de la RDC. De ce fait, tenant compte du champ d’application négatif prévu à l’article 3 de ce Code des investissements qui exclut les activités commerciales et ce, après avoir interrogé la loi particulière sur le commerce de la RDC qui considère comme activité commerciale les opérations d’achat et d’exportation, le Tribunal arbitral s’est déclaré incompétent à connaitre des prétentions fondées sur les opérations d’exportation des grumes non transformées qui tombent dans la catégorie des activités commerciales.

Il s’agit là d’une illustration d’un cas où l’application du droit interne intervient souvent comme la seule issue pour répondre aux contestations soumises au Tribunal arbitral par les parties.

Cependant, les risques juridiques, la présence d’éléments d’extranéité, les mesures de nationalisation, d’expropriation prises notamment sur le fondement de la souveraineté permanente sur les ressources naturelles entraînent souvent de violations des droits des investisseurs étrangers qui justifient l’application des principes du droit international.

II.2 Application des principes de droit international

Tout État, en vertu de ses attributs de souveraineté, peut prendre des mesures pour réglementer les activités économiques sur son territoire, ces mesures peuvent être défavorables aux investissements, c’est le cas, notamment, des nationalisations.

Les mesures adoptées régissant les activités économiques sont prises souvent dans le cadre du plein exercice de sa souveraineté dans la mesure où il est admis que les États sont libres de réglementer les activités économiques sur leurs territoires mais aussi de réglementer l’admission des investissements (article 2 de la Charte des Nations Unies intitulés de 1974 intitulée « Charte des droits et devoirs économiques des États »).

Quelle que soit la coloration du droit interne, l’une des questions fondamentales est et demeure celle de la sécurité de ce droit, et partant, de la stabilité de la règle. Or l’État souverain peut modifier sa législation ou sa réglementation ainsi qu’il l’entend et quand il l’entend[18].

Le rôle essentiel des arbitres est en effet d’interpréter des stipulations conventionnelles qui sont la loi des parties, c’est-à-dire de rechercher la volonté de ces dernières dans des accords complexes, souvent difficiles à qualifier au regard des règles des droits nationaux[19].

Dès lors qu’un Etat admet sur son territoire des investissements étrangers ou des ressortissants étrangers, personnes physiques ou morales, il est tenu de leur accorder la protection de la loi et d’assumer certaines obligations quant à leur traitement.

C’est ainsi qu’apparaît l’impératif d’application des principes de droit international en vue de servir de contrepoids au pouvoir régalien abusif, à tout le moins susceptible d’entraîner la dépossession de l’investisseur étranger. En effet, la référence au droit applicable est particulièrement pertinente lorsqu’il s’agit de protéger l’investisseur contre le risque de dépossession de ses biens[20].

Cependant, la référence au droit international soulève, quant à elle deux problèmes : un problème de hiérarchie vis-à-vis du droit national et un problème d’identification des principes applicables[21]. En effet, le droit de l’investissement, aujourd’hui, est ainsi devenu une discipline propre du droit international et si des questions de rapports de systèmes ou d’application de normes plus ou moins hybrides peuvent encore se poser, l’essentiel des règles aujourd’hui applicables aux opérations d’investissement relève du droit international[22].

Suivant les principes de droit international, un État ne peut nationaliser «si ce n’est conformément aux procédures juridiques en vigueur, quand il poursuit de bonne foi un but d’utilité publique, sans faire de discrimination pour cause de nationalité et moyennant une indemnité appropriée[23]. L’on note également l’obligation de traitement juste et équitable ainsi que celle non-discrimination des investissements des ressortissants étrangers.

Dans l’affaire Lahoud, sans préjudice de critiques susceptibles d’être formulées concernant la mauvaise application des règles du droit interne de la RDC, il y a lieu de noter que le Tribunal a dû combiner les règles résultant des principes de droit international avec les dispositions du droit positif de la RDC pour établir que les faits allégués contre les organes de l’Etat considérés comme impliqués dans les actes et omissions ayant entrainé l’expropriation indirecte des demandeurs, étaient attribuables à l’Etat.

En effet, le Tribunal a étalé son raisonnement partant des principes de droit international comme suit :

Les articles 4 et 5 du Projet d’articles de la CDI, projet annexé à la Résolution A/RES/56/83 de l’Assemblée Générale des Nations Unies adoptée le 12 décembre 2001. Ces articles codifient des règles considérées comme reflétant le droit international coutumier sur la question de l’attribution pour les besoins d’établir la responsabilité d’un Etat vis-à-vis d’un autre Etat. Contrairement à ce que semble prétendre la Défenderesse, ces règles sont à la fois pertinentes et régulièrement appliquées par analogie dans les litiges opposant les Etats à des investisseurs privés, comme c’est le cas en l’espèce[24].

En vue de compléter son raisonnement, le Tribunal a par la suite invoqué, tour à tour, les dispositions de la loi nº 73-021 du 20 juillet 1973 portant régime général des biens, régime foncier et immobilier et régime des sûretés telle que modifiée et complétée par la loi nº 80-008 du 18 juillet 1980 et celles du Décret-loi du 16 juillet 1997 portant création d’un Office des Biens Mal Acquis, pour tenter d’établir les actions et/ou omissions préjudiciables, constitutives des prétentions des demandeurs soumises à sa compétence.

La notion de traitement juste et équitable est issue du droit international coutumier et a été reprise plusieurs traité le traité ALENA[25], et même dans plusieurs Codes des investissements[26], avec une constance dans la terminologie employée mais sans précision dans son contenu de sorte que l’appréciation est laissée aux arbitres en cas de contentieux.

Faute de cette précision, les arbitres disposeraient d’un pouvoir extraordinaire de statuer en fonction de leur sentiment de la justice, ce qui n’est pas souhaitable puisqu’il s’agirait, en pratique, de statuer en équité (ex aequo et bono), avec risque d’annulation de la sentence, à défaut d’accord exprès des parties dans le cadre du CIRDI[27].

Le traitement juste et équitable est un concept profondément évolutif, qui recouvre aujourd’hui un certain nombre de concept fondamentaux notamment la preuve d’harcèlement de l’investisseur à travers la multiplicité de contrôles inopinés non objectivement justifiés, voire par l’enclenchement de poursuites pénales ou l’emprisonnement des personnes physiques porteuses de l’investissement, sans justification objective. Sans doute la dimension systématique du harcèlement doit-elle également être prise en compte[28].

L’application des principes de droit international par les tribunaux arbitraux s’accompagne le plus souvent du recours aux règles de conflit de loi. 

II.3 Des règles de conflit de lois

Dans une certaine mesure, la recherche du droit applicable, lorsque celui-ci n’a pas été désigné par les parties, semble liée à des considérations d’ordre théorique. Il n’est pas toujours nécessaire pour l’arbitre de prendre position de manière très tranchée sur les règles de droit applicables.

Parmi les solutions offertes aux arbitres par l’article 42(1) de la Convention CIRDI, en cas de défaut de détermination consensuelle des parties du droit applicable au différend, figure le recours à la règle de conflit des lois. Une approche opportune, connue de la pratique arbitrale mais en perte de vitesse aujourd’hui, consiste à appliquer la loi que désigneraient les règles de conflits de lois dans lesquels les parties sont établies[29].

Naturellement, cette méthode n’est praticable que dans la mesure où les règles de droit international privé en vigueur dans les divers pays désignent la même loi, mais cette hypothèse est loin d’être exceptionnelle[30]

Dans la pratique, les tribunaux arbitraux ont tendance à appliquer de manière interdépendante et complémentaire les règles de droit interne et les principes de droit international, bien sûr sans prendre des positions tranchées.

C’est ce qui ressort de la position du Tribunal, dans l’affaire Lahoud, répondant aux contestations des parties sur la question de hiérarchie entre les règles de droit interne et le principe de droit international, en ces termes :

« En application de l’article 42(1), seconde phrase, il conviendra donc d’appliquer le droit congolais ainsi que les principes de droit international. Il ne s’agit par conséquent ni d’écarter le droit interne, ni d’exclure le droit international. Il s’agit en fait d’appliquer le droit interne dans la mesure de sa compatibilité avec les principes de droit international et à la lumière de celui-ci qui prévaudra en cas de contradiction, et dans la mesure du possible étant donné que les Parties n’ont soumis aucun élément de droit congolais sur l’obligation de traitement juste et équitable et l’expropriation (en dehors de la Constitution de la Transition) [31]»

Le Tribunal s’est évertué à motiver sa décision, en plus de référence des décisions antérieures prises sur la question par les tribunaux constitués dans les autres affaires, en considérant que l’instance, en cause, trouve sa justification dans le fait que l’obligation de traitement juste et équitable puise son origine en droit international et y a été développée au point de figurer quasi systématiquement dans les nombreux accords bilatéraux et multilatéraux de promotion et de protection des investissements aujourd’hui[32]

Le Tribunal a dû recourir dans sa motivation à des dispositions du droit interne en l’occurrence l’article 25 du Code des investissements de la RDC qui s’engage à assurer aux investisseurs un traitement juste et équitable en conformité avec les principes du droit international[33].

C’est pour dire que, pas plus que la formulation neutre de l’article 42(1), il n’y a pas à proprement parler une hiérarchie qui s’impose découlant de la jurisprudence encore que dans l’arbitrage CIRDI la production jurisprudentielle ne joue aucun rôle prépondérant, comme c’est le cas de la jurisprudence devant les juridictions étatiques. Elle ne joue qu’un rôle de référencement sans pouvoir normatif.

Conclusions

La détermination du droit applicable est une question fondamentale pour garantir la qualité des décisions rendues suivant la Convention CIRDI.

Les écritures peu abondantes tant par les parties que par les Tribunaux arbitraux pour donner une lecture appropriée à l’article 42 de la Convention CIRDI ne constituent pas l’unité de mesure de son importance d’autant plus que la détermination du droit applicable intervient sur toutes les lignes de la sentence ou de la décision lorsque le Tribunal arbitral ou le Comité ad hoc se livre à donner une solution aux contestations soumises à leur compétence.

En substance le droit applicable suivant la Convention CIRDI, autant en cas d’accord des parties qu’en l’absence de cet accord, consiste presque toujours à mettre en concours les règles de droit interne de l’Etat contractant partie au différend et les principes de droit international, qui loin de se mettre en télescopage conflictuel, sont les plus souvent utilisés par les arbitres en complémentarité, notamment afin de répondre à l’obligation de juger leur imposée par l’article 42 (2).

Nonobstant une tendance des tribunaux d’établir une hiérarchie en faveur des principes de droit international, ils restent néanmoins hésitant à l’affirmer comme telle dans la mesure où en pratique ils recourent successivement suivant la nature des contestations tant aux règles de droit interne de l’Etat contractant partie au différend qu’aux principes de droit international tenant  compte particulièrement du caractère consensuel de l’arbitrage.

 

 

 

 

 

 

[1] Jean Michel Jacquet, La loi applicable au Fond du litige dans l’arbitrage international, www.ehu.eus/cursosderechointernacionalvitoria/ponencias/pdf/2011/2011_, p 197.

[2] Idem, P 201.

[3] Patrick RAMBAUD, « Premiers Enseignements des Arbitres du CIRDI », www.persee.fr/doc/afdi_0066-3085_1982_num_28_1_2500.

[4] Ibidem.

[5] L’article 25 de la Convention CIRDI ne reconnait la compétence du CIRDI qu’en cas de litige opposant un Eta contractant et un ressortissant d’un autre Etat contractant. L’alinéa 2 de l’article 25 dispose que (2) « Ressortissant d’un autre Etat contractant » signifie : (a) toute personne physique qui possède la nationalité d’un Etat contractant autre que l’Etat partie au différend à la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre le différend à la conciliation ou à l’arbitrage ainsi qu’à la date à laquelle la requête a été enregistrée conformément à l’article 28, alinéa (3), ou à l’article 36, alinéa (3), à l’exclusion de toute personne qui, à l’une ou à l’autre de ces dates, possède également la nationalité de l’Etat contractant partie au différend ; (b) toute personne morale qui possède la nationalité d’un Etat contractant autre que l’Etat partie au différend à la date à laquelle les parties ont consenti à soumettre le différend à la conciliation ou à l’arbitrage et toute personne morale qui possède la nationalité de l’Etat contractant partie au différend à la même date et que les parties sont convenues, aux fins de la présente Convention, de considérer comme ressortissant d’un autre Etat contractant en raison du contrôle exercé sur elle par des intérêts étrangers.

[6] Sentence arbitrale CIRDI ARB/10/4 Affaire Lahoud c/ RDC paragraphe 361, P 118.

[7] Il ressort du paragraphe 149 de la Sentence du 08 juin 2012 Affaire CIRDI n°ARB/01/2 Goetz & Consorts et Affinage de Métaux contre la République du Burundi que l’article 8(5) du TPI pévoit que l’organisme d’arbitrage statue sur base : – du droit national de la Partie contractante partie au litige, sur le territoire de laquelle l’investissement est situé, y compris les règles relatives aux conflits de lois ; – desdispositions de la présente Convention ; – des termes de l’engagement particulier qui serait intervenu au sujet de l’investissement ; – des règles et principes de droit international généralement admis.

[8] Décision sur la Demande en Annulation de Malicorp Limited du 28 juin 2013 Affaire CIRDI ARB/08/18, paragraphe 48.

[9] Décision du 30 juillet 2010 du Comité ad Hoc de l’Affaire Enron Creditors Recovery Corporation (précédemment Enron Corporation) & Ponderosa Assets, L.P. c. République Argentine, Aff. CIRDI No. ARB/01/13, paragraphe 68.

[10] M. AUDIT, S. BOLLEE et P. CALLE, Droit du commerce international et des Investissements étrangers, LGDJ 2ème éd, Paris, 2016 P 673.

[11] Jean Michel Jacquet, Op.Cit.

[12] Patrick RAMBAUD, Op.Cit

[13] Sentence arbitrale Affaire CIRDI ARB/10/4 Lahoud c/ RDC paragraphe 365, P 119.

[14] Voir la sentence rendu dans l’affaire Lahoud CIRDI ARB/10/4 Affaire Lahoud c/ RDC paragraphe 365, P 119, où le tribunal arbitral appuie sa motivation en invoquant les affaires ci-après : Compañia del Desarrollo de Santa Elena S.A. c. République du Costa Rica, Affaire CIRDI ARB/96/1, Sentence du 17 février 2000, para. 64 ; LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp. et LG&E International Inc. c. République argentine, Affaire CIRDI ARB/02/1, Décision sur la responsabilité du 3 octobre 2006 para. 94 ; Autopista Concesionada de Venezuela, C.A. c. République bolivarienne du Venezuela, Affaire CIRDI ARB/00/5, Sentence du 23 septembre 2003, para. 207.

[15] Sentence arbitrale Affaire Antoine Goetz & Consort et S.A Affinage de Métaux c/ la République Burundaise CIRDI.

[16] Arnaud de Nanteuil, Droit international de l’Investissement, Ed. A. PEDONE, Paris, 2017, PP 86-87.

[17] Sentence rendu dans l’affaire Lahoud CIRDI ARB/10/4 Affaire Lahoud c/ RDC paragraphe 342.

[18] D. CARREAU et P. JUILLARD, Droit international économique, Dalloz, Paris, 4èmeédition, 2010,  p.503. 

[19] Patrick Rambaud, Op.Cit, P 483.

[20] Idem, P 485.

[21] Ibidem, P 484.

[22] Arnaud de Nanteuil, Op.Cit, P 91.

[23] BANQUE MONDIALE, «Lignes directrices concernant le traitement de l‘investissement direct étranger», reproduit dans AFDI, 1992, p. 801-807.

 

[24] Voir la sentence rendu dans l’affaire Lahoud CIRDI ARB/10/4 Affaire Lahoud c/ RDC paragraphe 375.

[25] L’article 1105 (1) de l’ALENA, L’article 12 (d) de la Convention portant création de l’Agence multilatérale de garantie des investissements, L’article 159 du traité de 1994 instituant le  Marché commun de l’Afrique de l’Est et de l’Afrique australe (COMESA).   

[26] Lire l’article 25 de la Loi n°004/2002 du 21 février 2002 portant Code des Investissements de la RDC, www.Droit-Afrique.com.

[27] Lire Mine c/ Guinée, décision d’annulation, 22 décembre 1989, ICSID Reparts Vol.4, P. 79) in Arnaud de Nanteuil, Op.Cit, P 339.

[28] Affaire ARB/05/15, 1er juin 2009, paragraphe 450, Waguih Elie Gorege Siag c/ Egypte, lire Idem P 349.

[29] V.Y. Derains, L’application cumulative des systèmes de conflit de lois intéressés, Rev.arb.1972.99. pour illustration, v. la sentence CCI n°7197 (1992), JDI 193, 1029, in M. AUDIT, S. BOLLEE et P. CALLE, Op.cit, P 721.

[30] M. AUDIT, S. BOLLEE et P. CALLE, Idem.

[31] Sentence rendu dans l’affaire Lahoud CIRDI ARB/10/4 Affaire Lahoud c/ RDC paragraphe 34.

[32] Idem paragraphe 361.

[33] Ibidem paragraphe 360.




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