Le bail à usage professionnel dans l’OHADA : un régime juridique spécifique visant la protection du fonds de commerce et des preneurs professionnels

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Par Maitre Roger Mulamba Katamba

L’investissement immobilier a toujours la réputation d’être un investissement à valeur sure ; ce qui explique l’engouement effréné vers la propriété immobilière, notamment dans des pays africains ainsi que la montée vertigineuse des prix d’acquisition d’immeubles ces dernières années.

Cependant, l’acquisition et le maintien d’un immeuble s’avère le plus souvent ardue suite à certains impératifs parfois difficiles, liés notamment au remboursement du prêt à l’achat, aux impôts[2] mais aussi, à la maintenance technique des lieux qui exige parfois de grosses réparations.

D’où, la nécessité de mettre en location un immeuble en vue de le rendre rentable pour le propriétaire et en même temps, lui permettre de couvrir les charges tels que les impôts et les grosses réparations. Deux catégories des baux s’offrent donc au propriétaire d’un immeuble : le bail à usage civil et le bail à usage professionnel, qui nous intéresse dans le présent article.  

Concernant le bail à usage professionnel, il met en présence deux opérateurs ayant des intérêts opposés. Il y a d’un côté,  la personne investie par la loi ou une convention du droit de donner en location un immeuble à usage commercial, industriel, artisanal ou à tout autre usage professionnel, appelée le bailleur qui tient à disposer librement de son immeuble, en fixer le loyer aux conditions qui lui conviennent et résilier le contrat sans contrainte et, de l’autre côté le preneur, qui est un opérateur économique ou un professionnel dont le réflexe premier est de minimiser les couts d’exploitation de son activité, tout en s’assurant de sa pérennité dans ce lieu où il a fidélisé une clientèle, laquelle constitue un élément important de son fonds de commerce. C’est dans ce contexte que naît le contrat de bail à usage professionnel.

L’intervention du législateur s’impose donc en vue de réguler et de protéger cette relation qui s’avèrera nécessaire pour la protection du fonds de commerce, du preneur professionnel et par ricochet, la stabilité des activités du preneur et de l’économie du pays en général.

Nous allons alors, dans cet article, analyser comment le bail à usage professionnel protège le fonds de commerce et les preneurs professionnels (I) ainsi que ses dispositions spécifiques (II) avant d’examiner le contentieux lié à ce bail (III) puis, nous tirerons nos conclusions (IV).

I. Bail à usage professionnel : gage de protection du fonds de commerce et des preneurs professionnels

Afin de mieux cerner en quoi le bail à usage professionnel du droit de l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) est un gage de protection du fonds de commerce et des preneurs professionnels, il importe d’analyser la situation de ce bail avant le droit OHADA (I.1.) et les spécificités de ce bail sous le droit OHADA (I.2.)

I.1. Situation du bail à usage professionnel avant le Droit OHADA

Avant l’entrée en vigueur du Droit OHADA, les Etats membres de cette espace avaient chacun une législation nationale en matière des baux à loyer qui ne réglementait malheureusement pas, de manière spécifique, le bail à usage professionnel.

C’est le cas de la République démocratique du Congo (RDC) qui, avant l’entrée en vigueur du Droit OHADA[3], appliquait les dispositions des articles 373 à 416 du Décret du 30 juillet 1888 portant Code civil congolais livre III, au titre V consacré au contrat de louage. Il s’agissait des dispositions de portée générale, applicables tant au bail civil qu’au bail à usage professionnel.

Ces dispositions renvoyaient aux usages du milieu ; c’est ce qui a donné lieu à une multiplicité des réglementations et pratiques au niveau de chaque province. Pour ce qui est de la Ville-Province de Kinshasa, la réglementation applicable était l’Arrêté numéro SC/0118 /BVG/MI.AFUH/PLS/2013 du 27 mai 2013 portant règlementation des baux à loyer dans la ville de Kinshasa. Il convient aussi de rappeler l’Arrêté ministériel numéro 004/CAB/MIN.URB-HAB/LSIL/2007 du 29 juin 2007 portant instauration d’un contrat de location type en RDC.

Pour l’essentiel, ces textes ne font référence au caractère commercial de l’activité exploité dans les lieux loués qu’en ce qui concerne le congé de résiliation. En effet, si celui-ci est de trois mois pour le bail à usage résidentiel, il est porté à six mois pour le bail à usage commercial et à douze mois lorsqu’il est à usage industriel[4].

Ce régime s’est avéré  moins efficace pour le simple motif qu’aucune sécurité n’est assurée à l’exploitant, commerçant ou professionnel lequel reste exposé à tout moment aux risques de rupture contractuelle sans que le bailleur soit obligé de justifier sa décision ; la simple obligation étant pour lui de donner un congé au preneur. D’où toute la nécessité d’instauration d’un véritable régime juridique de bail à usage professionnel capable de protéger le fonds de commerce et le professionnel.

I.2. Caractéristiques du bail à usage professionnel

Avec l’entrée en vigueur du Droit OHADA la RDC a connu l’avènement d’un droit type applicable spécifiquement au bail à usage professionnel qui est réglementé dans l’Acte Uniforme relatif au Droit Commercial Général révisé (« AUDCG »), à travers les dispositions des articles 101 à 134 du Livre VI, Titre I. Ce bail est applicable dans tous les pays de l’espace OHADA.

L’AUDCG consacre un véritable statut juridique à ce bail. Le législateur OHADA a visé d’abord la protection du fonds de commerce du preneur-commerçant et ensuite, avec la révision de cet acte uniforme le 15 décembre 2010, cette protection a été étendue à toutes les activités, pourvu qu’elles soient professionnelles.

Le bail professionnel protège non seulement les professionnels, personnes physiques ou morales de droit privé mais aussi, les personnes morales de droit public à caractère industriel ou commercial ainsi que les sociétés à capitaux publics. Ce qui importe ici c’est la qualité du preneur (commerçant ou professionnel) et la destination donnée aux locaux laquelle peut être commerciale ou professionnelle.

Dans cette œuvre de protection de l’investissement, le législateur OHADA consacre au profit du preneur le droit au renouvellement du bail qu’il soit à durée déterminée ou indéterminée, ôtant ainsi de la sphère du bail à usage professionnel la précarité tant décriée dans le bail civil. Le bailleur véreux s’expose ainsi au versement au profit du preneur victime d’une rupture sans motif valable d’une indemnité d’éviction.

Il y a lieu de constater que la consistance du bail à usage professionnel par la consécration du droit au renouvellement qui est du reste d’ordre public constitue une véritable avancée législative significative dans beaucoup des pays de la zone OHADA qui, jadis, avaient des lois discriminatoires laissant très peu des manœuvres au preneur professionnel de poursuivre son activité, le bailleur pouvant y mettre fin en résiliant purement et simplement le contrat sans avoir à justifier d’un quelconque motif valable.

Tel était le cas de l’article 393 du Décret du 30 juillet 1888 portant code civil livre III de la RDC qui prévoit la fin de plein droit d’un bail à durée déterminée, tout en prévoyant la notification d’un simple congé au preneur à la résiliation d’un contrat à durée indéterminée. Il s’ensuit que le renouvellement relève de la seule volonté du bailleur. S’il refusait de le faire et, comme le souligne Yves Guyon, le commerçant devait quitter les lieux et, à moins d’une réinstallation à proximité, risquait de perdre une part appréciable de sa clientèle. Le non-renouvellement était donc catastrophique pour lui[5].

On peut ainsi l’affirmer sans risque d’exagérer, que pareille législation ignorait non seulement la valeur attachée à l’investissement économique mais aussi, ne pouvait nullement contribuer à la promotion de celui-ci et par ricochet à la compétitivité des entreprises, facteur de création des richesses.

En définitive, lorsqu’on considère les dispositions de l’AUDCG consacrées au bail à usage professionnel, il y a lieu de constater que l’objectif poursuivi par le législateur OHADA à travers cette codification rentre dans la ligne droite du souci qui a animé les pères fondateurs de cette organisation, à savoir, asseoir la sécurité juridique et judiciaire indispensable à un cadre attractif pour l’investissement.

II. Dispositions spécifiques du contrat de bail à usage professionnel du Droit OHADA

Il importe à présent d’examiner les contours liés à la conclusion du bail à usage professionnel (II.1.), avant de préciser les obligations réciproques des parties à ce contrat (II.2.) et enfin les spécificités majeures de ce bail (II.3.).

II.1. Conclusion du contrat

II.1.1. La forme du bail

L’article 103 de l’AUDCG dispose : « qu’est réputé bail à usage professionnel, toute convention, écrite ou non, entre une personne investie par la loi ou une convention du droit de donner en location[6] tout ou partie d’un immeuble compris dans le champ d’application du présent titre[7], et une autre personne physique ou morale, permettant à celle-ci, le preneur, d’exercer dans les lieux avec l’accord de celle-là, le bailleur, une activité commerciale, industrielle, artisanale ou toute autre activité professionnelle ».

Il ressort de cette disposition que le législateur OHADA n’impose pas une forme sacramentelle à un contrat de bail à usage professionnel. Seul l’échange de deux volontés et de deux engagements peuvent conduire à la conclusion du contrat. Il est donc instituée la liberté de forme. Avec cette circonstance, l’existence du contrat peut être prouvée par toutes voies de droit. Ainsi, le contrat peut être le fruit des simples discussions en présentielles ou même par voie des nouvelles techniques de l’information et de communication ayant débouché sur un accord bilatéral entre preneur et bailleur.

Le consensualisme ainsi admis par le législateur nous parait être un facteur de protection non négligeable surtout pour les petites et moyennes entreprises, fer de lance des économies africaines lorsqu’on sait que la majorité des opérateurs de ce secteur ne sont toujours pas suffisamment outillés dans l’ingénierie contractuelle.

Ceci constitue une véritable avancée dans la zone OHADA. Le cas de la RDC constitue un exemple éloquent. En effet, les articles 2 et 4 de l’Arrêté numéro SC/0118 /BVG/MI.AFUH/PLS/2013 du 27 mai 2013 portant règlementation des baux à loyer dans la ville de Kinshasa et l’article 2 de l’Arrêté ministériel numéro 004/CAB/MIN.URB-HAB/LSIL/2007 du 29 juin 2007 portant instauration d’un contrat de location type en RDC imposent un écrit et le contreseing du service d’habitat comme conditions pour la validité d’un contrat de bail. Il est même prévu une pénalité équivalente à un mois de loyer en cas de non établissement d’un écrit et ou de sa légalisation. Pire encore, toute action introduite en justice et tirant sa cause dans pareil contrat en court l’irrecevabilité.

Tel n’est plus les cas. Le contrat de bail à usage professionnel même verbal est désormais régi par les dispositions de l’AUDCG et non plus de droit national[8]. Le formalisme de l’écrit n’étant pas exigé en matière de bail à usage professionnel, l’argument selon lequel, un contrat de bail qui n’est ni paraphé, ni signé par l’une des parties, ni enregistré, est impropre à établir l’existence d’un lien contractuel entre les parties et ne peut les lier juridiquement, doit être rejeté[9].

II.1.2. Durée du bail

Le législateur OHADA laisse une pleine liberté aux parties de fixer la durée du bail qui peut être déterminée ou indéterminée.

Il importe toutefois de préciser que s’agissant d’un bail à usage professionnel, il serait préférable d’opter pour un contrat à durée indéterminée ; ce qui présente un avantage certain pour le preneur, professionnel dont le souci majeur est d’assurer la rentabilité de son investissement laquelle ne peut être possible que dans la durée.

C’est ici où il faut apprécier la large ouverture du droit OHADA au contrat à durée indéterminée lorsqu’il affirme à l’alinéa 2 de l’article 104 de l’AUDCG qu’à défaut d’un écrit constatant le bail, celui-ci est réputé conclu pour une durée indéterminée. Il en est de même d’un bail dont le contrat le constatant reste muet ou incertain sur la durée. Pareille position législative ne peut qu’être appréciée comme un facteur de protection de l’investissement qui est ainsi à l’abri de tout désagrément consécutif au défaut de précision de la durée du bail.

II.2. L’équilibrisme des obligations dans les relations entre les parties

Comme nous l’avons souligné précédemment, par une législation minutieuse du bail à usage professionnel, le législateur OHADA a voulu protéger l’investissement, facteur créateur des richesses. Cependant, dans cette œuvre de protection, il n’a nullement sacrifié le bailleur sans qui, ledit investissement n’aura pas un soubassement.

Raison pour laquelle, autant le bailleur a des obligations, autant le preneur a les siens.

II.2.1. Les obligations du bailleur

Celles-ci se résument principalement à l’obligation de délivrer les locaux loués et d’en assurer les réparations nécessaires au maintien en parfait état locatif.

La délivrance des locaux loués

Le bailleur est tenu de délivrer les locaux donnés en bail en bon état. Il en découle que le bailleur a l’obligation de mettre en état les locaux ce, préalablement à l’occupation par le preneur. Cette obligation s’étend également aux accessoires indispensables à l’exploitation de l’activité du preneur. Il peut s’agir notamment de parkings, des locaux accessoires devant servir de dépôts, etc.

Ainsi, pour mettre les parties à l’abri des aléas juridiques, le législateur OHADA prévoit l’établissement d’un état des lieux préalable à l’occupation des lieux. Cette obligation incombe principalement au preneur car, la présomption de la délivrance conforme joue en faveur du bailleur. C’est l’une de marque de l’équilibrisme des charges entre parties.

A ce propos, le preneur devra être particulièrement prudent car, en pratique, il se passe souvent un temps relativement long entre la conclusion du contrat et la prise des lieux. Cette période est généralement mise à profit par le bailleur en vue de mettre en état les lieux. Si celui-ci est véreux, le preneur peu regardant lors de l’entrée en jouissance pourrait voir ces droits mis-en mal plus tard. D’où, toute l’importance de l’état des lieux.

Les grosses réparations

Le bailleur a aussi l’obligation du maintien en bon état des locaux ; ainsi, il est tenu de procéder, à ses frais, aux travaux des grosses réparations devenus nécessaires et urgents.

Sont qualifiées de grosses réparations notamment, celles des gros murs, des voutes, des poutres, des voutes, des toitures, des murs de soutènement, des murs de clôture, des fosses septiques. Précisons que les grosses réparations s’opposent à celles dites d’entretien prévues à l’article 114 de l’AUDCG qui doivent être exécutées par le preneur.

Sur ce point, la législation OHADA présente une avancée importante par rapport au droit congolais en donnant à titre indicatif ce qu’il faut entendre par grosses réparations. En effet, abordant cette question, l’article 377 du code civil congolais livre III énonce juste le principe sur la responsabilité du bailleur de procéder aux réparations. Cette énonciation a donné lieu aux controverses interprétatives sur le contenu de cette notion depuis plusieurs années.

Nous verrons plus loin les conséquences de droit attachées aux manquements du bailleur à cette obligation à laquelle la loi attache le caractère d’ordre public.

II.2.2. Les obligations du preneur

En contrepartie de la jouissance des locaux, le preneur a l’obligation de payer le loyer convenu et de maintenir les lieux loués en bon état.

Le paiement du loyer

La principale obligation du preneur est de payer le loyer suivant les termes convenus. En principe, le loyer est mensuel. Cependant, dans la pratique, les parties peuvent convenir d’un loyer trimestriel ou semestriel. Son caractère essentiel dans un contrat de bail en fait une obligation substantielle dont la violation peut justifier l’opposition du bailleur à la cession, au renouvellement du contrat ou même entrainer sa résiliation (Articles 120 et 127 AUDCG).

L’un des caractères de modernité du droit OHADA est d’avoir institué la possibilité du paiement du loyer par correspondance ou par voie électronique. Il en découle que le preneur peut actuellement recourir au chèque, carte bancaire et autres messageries électroniques alors que jusque-là l’utilisation de ces moyens ne relevait que de la pratique, parfois source de conflits entre parties en l’absence d’une codification.

La fixation du loyer est laissée à la liberté des parties sous réserve des dispositions légales et règlementaires de chaque Etat partie. En RDC, l’article 8 de l’Arrêté ministériel du 29 juin 2007 prévoit la fixation du loyer en monnaie nationale ou en référence à une devise étrangère ; cette disposition reste donc d’application au bail à usage professionnel en vertu de l’article 116 de l’AUDCG.

Cependant, la fixation et la révision du taux du loyer peuvent donner lieu à des contestations entre parties. Nous examinerons ce contentieux au point F de cette étude.

Le maintien des locaux en bon état

Le contrat de bail à usage professionnel emporte le droit pour le preneur de jouir des locaux en y exploitant son activité. Comme nous l’avons relevé ci-avant, le bailleur a l’obligation de délivrer ces locaux en bon état d’exploitation ainsi qu’il a été convenu entre parties. Cela engendre l’obligation pour le preneur d’exploiter les locaux en bon père de famille ce, conformément à la destination prévue au contrat.

Le preneur sera donc tenu aux réparations d’entretien, tout en sachant qu’il répondra des dégradations ou des pertes dues à sa négligence. Dans cette veine, il peut s’agir entre autres des réparations de peinture ou de sanitaires.

II.3. Spécificités majeures du bail professionnel

II.3.1. La cession du bail

Le législateur OHADA consacre le bail à usage professionnel comme un élément du fonds de commerce ; à ce titre, il est cessible à la seule condition que le preneur qui voudrait le faire est tenu de notifier la cession au bailleur. Pour ce faire, l’acte uniforme distingue deux situations :

– Lorsque le preneur cède le bail et la totalité des éléments servant à l’exploitation de son activité, la cession s’impose au bailleur. Cependant, ce dernier dispose d’un délai d’un mois dès la notification pour manifester son opposition ;

– Lorsque le preneur cède le bail avec une partie seulement des éléments servant à l’exploitation de son activité, la cession requiert l’accord du bailleur qui dispose d’un délai d’un mois dès la notification pour manifester son refus ou son accord.

Il y a là une autre innovation du droit OHADA ; la reconnaissance du bail comme un élément du fonds de commerce devient un facteur de protection de l’investissement limitant ainsi les aléas dus aux caprices du bailleur qui ne peut s’opposer à la cession sans justifier d’un motif légitime. Avec le nouveau régime du bail à usage professionnel, l’insertion d’office d’une disposition d’interdiction de cession dans le contrat est désormais inopérante.

Une autre innovation du droit OHADA est le droit au renouvellement du bail à usage professionnel.

II.3.2. Le droit au renouvellement du bail

Dans le souci d’assurer la stabilité de l’activité du preneur dans les lieux pris à des fins professionnels, le législateur OHADA a ajouté aux droits reconnus à ce dernier, le droit au renouvellement de son bail.

1°. Le principe du droit au renouvellement du bail

Ce droit permet au preneur qui justifie avoir exploité son activité dans les lieux pris en bail dans le respect des prescrits du contrat ce, pendant une durée minimum de deux ans d’obtenir de son bailleur le renouvellement dudit contrat. Le droit au renouvellement ainsi consacré est d’ordre public ; ce qui rends inopérant toute stipulation contractuelle tendant à le restreindre.

Peu importe que le contrat soit à durée déterminée ou qu’un congé de préavis soit donné au preneur pour un contrat à durée indéterminée, ce dernier conserve le droit de poursuivre l’occupation des locaux en demandant le renouvellement du bail. Cette faculté lui accorde ainsi une véritable illusion de propriété ; raison pour laquelle plusieurs auteurs le qualifient de « propriété commerciale »[10].

Il convient de relever sur ce point que le droit OHADA a  introduit une innovation majeure pour les pays de cette zone. Le cas de la RDC justifie cette affirmation car, lorsqu’on considère l’article 393 du code civil congolais livre III, il y est consacré le principe de la fin de plein droit du bail à durée déterminée, soumettant implicitement de ce fait le renouvellement à la seule volonté du bailleur. Avec l’adhésion du pays au Traité, telle ne sera plus le cas ; cette disposition s’appliquera désormais uniquement au bail civil.

2°. La procédure de renouvellement

La procédure de renouvellement diffère selon qu’il s’agit d’un contrat à durée déterminée ou indéterminée.

a) Pour le bail à durée déterminée

Le preneur bénéficiaire d’un contrat à durée déterminée qui remplit les conditions prévues à l’article 123 de l’AUDCG[11] et voudrait user de son droit au renouvellement doit le demander au bailleur au moins trois mois avant l’expiration du bail à peine de déchéance. Cela implique que le preneur doit être vigilant sur ces termes et délais ; d’où, toute l’importance d’un secrétariat juridique outillé et capable d’assurer la gestion de la vie contractuelle de l’entreprise dans le cadre d’une veille juridique.

La même observation vaut pour le bailleur, lequel est tenu de faire connaitre sa position un mois avant l’expiration du bail, faute de quoi, il est réputé l’avoir accepté. L’acceptation tacite ou exprès entraine le renouvellement du bail pour une nouvelle durée d’au moins trois ans.

b) Pour le bail à durée indéterminée

La caractéristique de ce contrat est que son terme n’est pas déterminé à l’avance par les parties ; il s’en suit que celui qui veut y mettre fin est tenu de notifier un congé à l’autre. Ainsi, le preneur qui reçoit ledit congé et qui entends exercer son droit de renouvellement devra s’y opposer.

Ce droit doit être exercé au plus tard le jour de prise d’effet du congé sous peine de forclusion. Cette exigence s’explique par le fait que le congé est un acte qui met fin au bail ; la réaction tardive du preneur ne saurait plus lui redonner vie. C’est ici où il faut encore attirer l’attention du preneur sur l’observance des délais contractuels. Une négligence dans ce domaine peut sérieusement compromettre la sécurité et la rentabilité d’un investissement.

L’une des caractéristiques de la modernité du droit OHADA dans ce domaine est le mode de notification des positions des uns et des autres. Aucune forme sacramentelle n’est exclusivement prévue ; les parties sont libres d’opter pour la signification par voie d’huissier de justice ou tout autre moyen, pourvu que la preuve de la réception par le destinataire soit établie.

Cette position législative répond aux exigences de célérité, caractéristique essentiel de la vie des affaires et permet l’utilisation des nouvelles techniques de communication, sous réserve bien entendu de leur certification ou homologation par les institutions spécialisées en la matière pour servir comme instruments de preuves dans le domaine commercial.

II.3.3. La fin du bail à usage professionnel

Comme nous l’avons souligné précédemment, en instaurant le régime du bail à usage professionnel, le législateur OHADA a visé plus la protection de l’investissement en mettant les relations contractuelles à l’abri des aléas juridiques intempestives. Cela ne donne toutefois pas le caractère perpétuel à ce contrat ; chaque partie conserve toujours sa liberté contractuelle et peut y mettre fin par la résiliation.

Il convient cependant de relever que cette liberté est encadrée afin d’éviter de vider le bail professionnel de sa substance. Considérons d’abord les évènements ne pouvant pas donner lieu à la résiliation automatique du bail avant d’examiner la résiliation judiciaire.

1° Les faits ne pouvant pas donner lieu à la résiliation du bail

a) Le bail ne prend pas fin par la cessation des droits du bailleur

Il s’agit des cas de vente ou de mutation des droits de propriétés sur l’immeuble abritant les locaux donné en bail. Le nouvel acquéreur est substitué de plein droit à l’ancien bailleur et doit poursuivre le bail.

Ce principe constitue donc d’une part, une exception à l’effet relatif des conventions en impliquant le tiers extra nei dans une relation contractuelle à laquelle il n’a pas été partie au départ et d’autre part, il est un verrou important de protection de la pérennité de l’investissement tant prisée par l’opérateur économique.

En RDC, ce principe était méconnu sous l’empire du code civil livre III. L’article 399 ne préconise la continuité du bail en cas de vente de la chose louée que lorsque le bail est authentique ou à durée déterminée. Aussi, même dans cette hypothèse, l’acquéreur peut toujours résilier le bail en versant des dommages-intérêts au preneur s’il s’était préalablement réservé pareil droit dans le contrat. La situation du preneur est encore alarmante lorsque le bail n’est pas authentique ; l’acquéreur pouvant y mettre fin sans dommages-intérêts. L’application du droit uniforme en RDC rends donc inapplicables ces dispositions au bail à usage professionnel. 

b) Le décès de l’une des parties

Le législateur OHADA privilégie la poursuite de l’activité économique au-delà du décès du preneur. Cette position est d’autant plus essentielle qu’au-delà des intérêts des héritiers du de cujus, il y a ceux des tiers (travailleurs, créanciers, trésor public, etc.) qui ne peuvent être efficacement protégés que par la continuation de l’exploitation.

Deux hypothèses sont envisageables à cet effet :

En cas du décès du preneur, personne physique, la résiliation de plein droit n’est pas automatique ; le bail se poursuis par son conjoint, ses ascendants ou descendants en ligne directe, à condition pour ces derniers d’en formuler la demande au bailleur dans un délai de trois mois à compter du décès. Lorsque les héritiers ne se mettent pas d’accord et qu’il y a pluralité des demandes, le bailleur peut se faire désigner un successeur par le juge.

Lorsque le preneur est une personne morale, sa dissolution n’entraine pas automatiquement la résiliation du bail. Ses obligations se poursuivent par le liquidateur qui prend de ce fait la place du preneur. Toutefois, la résiliation est de plein droit après une mise en demeure de 60 jours lui adressée par le bailleur pour se prononcer et restée sans suite.

Comme on peut le constater, la continuation du bail dans ces deux hypothèses est liée à un formalisme strict quant aux délais du reste fixes à respecter. Une veille permanente dans le suivi du contrat s’avérera indispensable pour la protection de l’investissement.

2°. La résiliation judiciaire du bail

Les parties à un bail sont libre d’y mettre fin sans recourir au juge. Cela peut procéder soit d’une disposition du contrat soit, en dehors d’une clause spécifique, d’un arrangement à l’amiable ayant débouché sur une transaction. Cependant, le cloisonnement des intérêts entre parties dans un contrat de bail abouti fréquemment aux contestations inconciliables ; d’où toute l’importance de l’intervention du juge étatique pour les départager.

Le législateur OHADA renvoi ainsi toutes ces contestations non tranchés à la connaissance du tribunal de la situation de l’immeuble donné en bail. Ainsi, l’objectif étant de manière générale la protection du fonds professionnel, la procédure est encadrée par l’intervention des mécanismes juridiques dont la violation emporte la nullité de celle-ci.

a) Mise en demeure

La demande en justice doit être précédée d’une mise en demeure préalable à l’instance faite au cocontractant. A cet effet, l’article 133 de l’AUDCG précise que cette mise en demeure doit indiquer les clauses et conditions du bail non respectées et informer le destinataire qu’à défaut de s’exécuter dans un délai d’un mois à compter de sa réception, la juridiction compétente statuant à bref délai est saisie aux fins de résiliation de bail et d’expulsion, le cas échéant, du preneur et tout occupant de son chef.

Soulignons que ces mentions sont prescrites à peine de nullité ; de là, toute l’importance de l’accompagnement d’un praticien du droit devant veiller au respect de la procédure. A cet effet, la jurisprudence OHADA est unanime à reconnaitre que si la résiliation a été prononcée à tort et l’expulsion du locataire ordonnée, la procédure de résiliation et l’ordonnance d’expulsion qui en ont résulté doivent être frappées de nullité et le locataire maintenu dans les lieux.

Une autre formalité légale s’impose au bailleur lorsqu’un fonds de commerce nanti est exploité dans les locaux loués.

b) Notification de l’exploit aux créanciers

Comme on le sait, le fonds de commerce peut faire l’objet de nantissement. Aussi, l’article 172 de l’Acte uniforme sur les suretés fait obligation aux créanciers nantis de notifier au bailleur de l’immeuble dans lequel est exploité ledit fonds, le bordereau d’inscription de cette sureté au registre de commerce et du crédit mobilier ou de modification de l’inscription initiale.

Il en découle en conséquence, l’obligation pour le bailleur qui entend poursuivre la procédure d’expulsion à l’issue de la mise en demeure de notifier aux créanciers qui s’étaient ainsi manifesté son exploit introductif d’instance. Cette mesure vise la protection du fonds de commerce qui bénéficie de la propriété commerciale à l’égard du bailleur.

Le législateur OHADA établi ainsi l’équilibre des obligations car, autant le bailleur a le devoir d’information à l’égard du créancier, autant celui-ci doit au préalable lui communiquer le bordereau d’inscription de sa sureté au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier (RCCM).

c) Le jugement à intervenir

Le juge saisi a l’obligation de procéder à la vérification du respect par le bailleur de cette exigence légale (notification de l’exploit aux créanciers). La production régulière d’une attestation du greffe attestant l’inexistence des créanciers inscrits en vertu d’un nantissement du fonds de commerce suffit à établir cette preuve[12]. Le juge devra surseoir à prononcer la résiliation pendant une période d’un mois à compter de la date de la notification de l’exploit aux créanciers.

Comme on le constate, la résiliation du bail à usage professionnel est soumise à une procédure assez rigoureuse qui vise à protéger non seulement les parties au contrat c’est-à-dire, le bailleur et le preneur mais aussi et éventuellement, les tiers créanciers du fonds de commerce. De cette façon, la sécurité juridique des investissements recherchée par l’instauration d’un droit uniforme dans la zone OHADA devient une réalité.

Il convient cependant de relever qu’au cours de la vie contractuelle, les difficultés sont susceptibles d’émailler les rapports entre les parties prenantes ; ce qui peut déboucher sur un contentieux. Les solutions données par le législateur OHADA marque clairement sa volonté d’épargner le plus possible aux parties les aléas juridiques.

III. Le contentieux d’exécution du bail à usage professionnel

Il peut découler de l’exécution des grosses réparations, de la fixation du loyer, de la libération des lieux par le preneur à l’expiration du bail ou du renouvellement de celui-ci.

III.1. Le contentieux des grosses réparations

Comme nous l’avons vu au point II.2.1, en vertu de l’article 106, le bailleur a l’obligation du maintien en bon état de location des locaux ; il est tenu à cet effet de procéder, à ses frais aux travaux des grosses réparations devenus nécessaires et urgents.

En pratique, il arrive souvent que bailleur et preneur ne s’accordent pas, le premier estimant qu’il revient au second, exploitant effectif de réparer les dégâts survenus aux locaux durant son occupation, oubliant ainsi qu’il s’agit d’une obligation qui lui incombe de droit.

Ainsi, si le bailleur refuse d’assumer ces réparations, le preneur qui a intérêt à poursuivre l’exploitation dans les meilleures conditions pourra exécuter les travaux qui s’imposent conformément aux règles de l’art pour le compte du bailleur. Pour ce faire, il doit obtenir l’autorisation du juge qui, par sa décision,  fixera le montant desdits réparations et les modalités de remboursement des impenses.

Un autre avantage du preneur est qu’il bénéficiera de la réduction du loyer en proportion des jours pendant lesquels il a été privé de la jouissance des lieux. Bien plus, le contrat peut aussi être purement et simplement suspendu lorsque les travaux entrepris rendent impossible la jouissance des lieux par le preneur. Là aussi, l’intervention du juge peut être sollicitée en cas du désaccord des parties sur la durée de la période de suspension.

En RDC, la législation n’a pas suffisamment évoluée sur ce point car, outre qu’elle reste muette sur les modalités d’exécution des grosses réparations, elle  ne prévoit la possibilité de réduction du loyer que dans le cas où la durée des travaux excède 40 jours (article 381 du code civil congolais livre III). Cette disposition devient donc inapplicable au bail à usage professionnel au simple motif qu’elle est contraire au droit uniforme.

La fixation du loyer constitue aussi une autre source de conflit dans la relation contractuelle entre parties.

III.2. La fixation du loyer

Le législateur consacre le principe de liberté dans la fixation du loyer mensuel sous réserve, bien entendu, des dispositions légales et réglementaires de chaque Etat partie ; il en est de même des modalités de sa révision.

En RDC, l’article 8 de l’Arrêté ministériel du 29 juin 2007 prévoit la fixation du loyer en monnaie nationale ou en référence à une devise étrangère ; cette disposition reste donc d’application au bail à usage professionnel.

En pratique, si la fixation du loyer à la naissance de la relation contractuelle ne pose généralement pas de problème, sa révision par contre est souvent source de difficultés. Le preneur qui a accepté sans encombre le taux du loyer de départ se trouve à présent confronté aux réalités du marché et négocie le nouveau taux du loyer en conséquence ; ce qui est source des conflits.

Cette question manque d’intérêt lorsque les parties conviennent de commun accord la périodicité de révision du loyer. Cependant, en cas de carence d’une telle disposition au contrat, et en l’absence d’un compromis ultérieur, l’AUDCG fixe le principe de la révision triennale du loyer ; avec cette circonstance que le nouveau taux du loyer peut être déterminé par le juge à défaut d’un accord des parties.

A cet effet, la législation OHADA présente un avantage certain car le juge saisi tient compte des éléments d’appréciation bien déterminés par la loi à savoir, la situation des locaux, leur superficie, l’état de vétusté et les prix des loyers similaires pratiqués dans le voisinage pour y procéder. Le bailleur et le preneur sont ainsi à l’abri de l’arbitraire. Ce mécanisme de fixation de loyer par voie judiciaire mais aussi, la détermination des éléments d’appréciation constituent une innovation ohadienne au regard de plusieurs législations nationales des Etats membres.

Aussi, en posant le principe du caractère révisable du loyer, le législateur OHADA veut en réalité dire que celui-ci peut augmenter ou diminué dans les conditions convenues librement par les parties ou, à défaut de l’accord, suivant les critères fixés limitativement par la loi (la situation des locaux, leur superficie, l’état de vétusté et les prix des loyers similaires pratiqués dans le voisinage). Il n’est plus question uniquement de l’augmentation liée à la dépréciation monétaire ou en cas de plus-value du bien loué comme le stipule par exemple l’alinéa 2 de l’article 9 de l’Arrêté ministériel du 29 juin 2007 en RDC.

Abordons à présent la question liée à la libération des lieux à la fin de la relation contractuelle.

III.3. La libération des lieux à l’expiration du bail

En effet, que le bail se termine par un arrangement à l’amiable ou à l’issue d’une procédure judiciaire, le preneur a l’obligation de libérer les lieux jadis occupés ; cette opération se traduit généralement par la remise des clés au bailleur après, éventuellement, l’élaboration de l’état des lieux. Les parties peuvent recourir aussi à un procès-verbal de remise et reprise des lieux.

Il arrive cependant qu’alors que le contrat est résilié, le preneur traine les pas à partir, soit de mauvaise foi ou encore faute d’avoir trouvé un nouveau lieu d’accueil pour ses activités ; hypothèse la plus récurrente surtout dans les agglomérations urbaines où l’offre ne suit toujours pas de manière proportionnelle la demande.

Pareil comportement du preneur est sanctionné par le versement  en faveur du bailleur de l’indemnité d’occupation, laquelle est égale au montant du loyer. Signalons que cette indemnité n’est pas à confondre avec les dommages et intérêts que peut postuler le bailleur pour tout autre préjudice qu’il aurait subi. Toutefois, le preneur dispose d’un argument élusif de toute responsabilité à savoir, justifier la poursuite de l’occupation par l’attente du versement de l’indemnité d’éviction prévue à l’article 126 de l’AUDCG.

L’article 414 du code civil congolais prévoit à cet effet le paiement par le preneur du prix du bail pendant le temps nécessaire à la relocation. Au fond, la finalité est la même, la différence étant à rechercher seulement dans les termes utilisés. Toutefois, cette disposition n’est donc applicable au bail à usage professionnel  pour identité d’objet avec l’acte uniforme.

En fin, que dire de difficultés naissant à l’occasion du renouvellement du bail ?

III.4. Les difficultés liées au renouvellement du bail

Comme nous l’avons précédemment indiqué, l’une des innovations majeures du droit OHADA du bail est l’introduction du droit au renouvellement en faveur du preneur, peu importe que le contrat soit écrit ou verbal, à durée déterminée ou indéterminée. 

La spécificité de ce droit est telle que son application peut être une source de conflit entre bailleur et preneur ; le premier voulant à tout prix et le plus vite possible récupérer ses locaux et le second qui se maintient, encensé par l’illusion de propriété que lui donne le droit au renouvellement. 

Face à cette prérogative du preneur, le bailleur dispose de deux options : soit il répond favorablement soit, il oppose son refus. Dans le premier cas, le contrat est renouvelé et le preneur poursuit l’occupation tandis qu’en cas de refus, il sera dans l’obligation de verser à son contractant l’indemnité d’éviction. La difficulté majeure nait souvent de la contestation du montant de l’indemnité entre parties.

Il appartiendra donc à la partie la plus diligente de saisir la juridiction compétente en vue de voir le juge en fixer la hauteur. Sur ce point, le droit uniforme offre l’avantage d’avoir déterminé de manière limitative les éléments à prendre en compte pour le calcul de cette indemnité. Il s’agit  du chiffre d’affaire du preneur, de la valeur des investissements réalisés, de la situation géographique des lieux ainsi que des frais occasionnés par le déménagement.

Si les deux derniers éléments d’appréciation ne posent généralement pas de problème pour leur évaluation, les deux premiers peuvent nécessiter le recours à une expertise. Il peut s’agir de prendre en compte les états financiers du preneur à la seule condition que ceux-ci soit tenus conformément au référentiel comptable OHADA[13].

Cependant, le bailleur peut légitimement refuser le renouvellement du bail en faveur du preneur sans avoir à lui verser l’indemnité d’éviction dans les cas ci-après :

– s’il justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du preneur (l’exemple le plus fréquent est le non-paiement du loyer). Pareil motif ne peut être retenu que si les faits évoqués se sont poursuivis ou renouvelés pendant plus de deux mois après une mise en demeure notifiée au preneur pour le faire cesser ;

– s’il envisage de démolir l’immeuble en vue d’en reconstruire un autre ; dans ce cas, le bailleur est tenu à l’obligation de justifier la nature et la description des travaux projetés. Le preneur bénéficiant d’un droit à la priorité de se voir attribuer un bail dans le nouvel immeuble, ces justificatifs devront lui permettre d’apprécier à l’avance la conformité des nouveaux locaux à la nature de son activité  ou, à défaut, de se voir allouer l’indemnité d’éviction ;

– lorsqu’il s’agit des locaux d’habitation accessoires aux locaux principaux, dans l’hypothèse où il envisage les habiter lui-même ou ses proches ; sauf pour le preneur de prouver que cette reprise porte préjudice à la jouissance des locaux principaux.

De ce qui précède, il y a lieu de constater que le bail à usage professionnel dans l’espace OHADA s’accompagne d’un contentieux suffisamment codifié tant en la forme qu’au fond, doublé d’une forte dose de protection pour le preneur.

IV. Conclusion

L’analyse du bail à usage professionnel nous a permis d’apprécier l’effort déployé par le législateur communautaire dans l’espace OHADA en vue de doter les pays membres de cette zone d’un régime moderne de bail à même de protéger le fonds de commerce et ainsi assurer la promotion de l’investissement.

L’un des mérites essentiels de ce régime est celui issu de la révision de l’AUDCG du 15 décembre 2010 par laquelle cette protection a été étendue à toutes les activités, pourvu qu’elles soient exercées par un preneur commerçant ou professionnel.

Aussi, ce régime se veut largement favorable au preneur qui voit, par l’introduction du droit au renouvellement du bail un moyen d’assurer la pérennité de son activité qu’il soit à durée déterminée ou indéterminée, ôtant ainsi de la sphère du bail à usage professionnel la précarité tant décriée dans le bail civil.

Enfin, comme nous l’avons relevé, la consécration du caractère d’ordre public du droit au renouvellement en faveur du preneur offre à celui-ci une véritable illusion de propriété ; ce qui fait du bail à usage professionnel dans l’espace OHADA une « propriété commerciale ».




[1] OHADA signifie l’Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires. Elle a été instituée par le Traité du 17 octobre 1997 signé à Port Louis, à Maurice par seize Etats africains. Actuellement, l’OHADA compte dix-sept pays membres avec l’adhésion de la RDC en 2012. L’espace OHADA signifie l’ensemble de pays sur lesquels le droit issu de cette organisation s’applique.

[2] En République Démocratique du Congo, un impôt foncier est prélevé sur les superficies des propriétés foncières bâties et non bâties et un impôt sur les revenus locatifs sur les loyers provenant de la location des bâtiments et des terrains.  

[3] Le droit OHADA est constitué des actes uniformes applicables dans l’Espace OHADA.

[4] Voir l’article 10 de l’Arrêté ministériel numéro 004/CAB/MIN.URB-HAB/LSIL/2007 du 29 juin 2007 portant instauration d’un contrat de location type en RDC.

[5] Yves Guyon, Droit des affaires, T. 1 Droit commercial général et société, 8 ème édition, Economica, Paris 1994, p. 669.

[6] Le bailleur ne pas nécessairement le propriétaire des locaux ; il peut s’agir d’un mandataire, personne physique ou morale.

[7] L’article 101 de l’AUDCG étend l’application des dispositions du bail à usage professionnel aux locaux ou immeubles à usage commercial, industriel, artisanal ou à tout autre usage professionnel, aux locaux accessoires à ces immeubles ainsi qu’aux terrains nus sur lesquels ont été érigés lesdits immeubles.

[8] CA du centre (Cameroun) n° 68/DE, 4-3-2011 ; CJ c/ S.N.M., Ohadata J-12-74.

[9] T. Com. Pointe-Noire (Congo), n° 054, 19 juillet 2011, Mm I.A. c/ Mr S.F et S.S., Ohadata J-13-80.

[10] Eric DIBAS FRANCK, Le renouvellement du bail à usage professionnel des pays de la zone OHADA, Harmattan, Paris 2014,  p. 30.

[11] L’article 123 exige l’exploitation de l’activité prévue au contrat pendent une durée minimale de deux ans.

[12] TRHC, Dakar, n° 78, 16 janvier 2001, Damag c/ Dame J.A.F. Ohadata J-5-64

[13] Pour servir de preuve, les états financiers doivent être authentiques c’est-à-dire, satisfaire aux exigences de régularité et de sécurité (Voir l’article 14 de l’Acte uniforme portant organisation et harmonisation des comptabilités des entreprises.




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