Quelques doutes sur l’efficacité de la garantie autonome en droit OHADA

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Par Maitre Tony Mwaba Kazadi
Professeur Associé à la Faculté de Droit de l’Université de Kinshasa

INTRODUCTION

La garantie autonome est née de la pratique bancaire internationale dans les années 1960, dans la perspective de créer une puissante garantie de paiement, détachée du contrat de base, qui ne soit pas cependant aussi contraignante pour le débiteur que la consignation d’une somme d’argent, c’est-à-dire un gage espèce. Dans les années 70, la garantie autonome a remplacé efficacement la pratique du dépôt qui avait le tort d’immobiliser de considérables sommes d’argent. En pratique, le contractant étranger demandait le dépôt d’une somme d’argent sur un compte, la somme lui était remise si son partenaire commercial était défaillant. La garantie autonome offre la même sécurité au bénéficiaire puisque celui-ci est payé à première demande sans qu’on puisse lui opposer d’exception autre que la fraude ou l’abus, et permet au constituant de placer son argent ailleurs[1]. A la faveur de son efficacité, elle a été consacrée dans bon nombre de législations modernes, notamment par les Etats membres de l’OHADA, connue sous la dénomination de garantie à première demande dans l’acte uniforme OHADA du 17 avril 1997, révisé par celui du 15 décembre 2010.

D’une manière générale, le régime juridique de la garantie à première demande organisé par l’AUS du 17 avril 1997 n’a pas subi de changements majeurs. On peut tout de même retenir au titre d’une première modification, le remplacement de la dénomination « lettre de garantie » par celle de « garantie autonome ». D’autres modifications ont porté sur la formation de la garantie autonome ainsi que ses effets.

Elle constitue la deuxième sureté personnelle organisée par l’OHADA après le cautionnement. La garantie autonome a été visiblement consacrée en vue de corriger les faiblesses et inconvénients qui ont affaibli le cautionnement. Nous nous proposons dans la présente réflexion de passer à l’examen de son régime juridique si telle qu’organisée actuellement, cette sureté répondra effectivement aux attentes du monde des affaires en affichant l’efficacité voulue en tant que garantie sûre de paiement, détachée totalement du contrat principal et devant laquelle aucun obstacle ne peut se dresser pour désintéresser le bénéficiaire (créancier).

Pour répondre à cette préoccupation, nous passerons en revue les conditions de la garantie autonome (1), ses effets (2) ainsi que les causes de son extinction (3).

1. LA FORMATION DE LA GARANTIE ET CONTRE GARANTIE AUTONOME

Nous verrons d’abord la définition (1.1), avant les conditions de l’engagement (1.2).

 1.1. Définition

L’article 39 de l’AUS dispose que la garantie autonome est l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au bénéficiaire, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues. [2]

La contre-garantie est l’engagement par lequel le contre garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par le donneur d’ordre et sur instructions de ce donneur d’ordre, à payer une somme déterminée au garant, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues.[3]

L’on peut retenir en substance que la garantie autonome est une garantie en droit des sûretés qui consiste en le paiement à première demande par le garant d’une somme, en considération d’une obligation tierce qui reste autonome.

Représentation schématique de la Garantie autonome                        

piece1          

Représentation schématique de la Contre-garantie autonome

piece2 

1.2. Conditions

A l’instar de toute convention, la garantie autonome doit pour sa validité réunir les conditions exigées à l’article 8 du CCLIII, à savoir : le consentement du garant ou contre-garant et celui du bénéficiaire qui sont parties à la convention, la capacité de contracter de deux parties, un objet certain, possible et une cause licite[4]. Le consentement est le fait de donner son accord. Le consentement de la partie qui s’oblige doit être libre et éclairé. Dans le cas contraire, il y a vice du consentement. Ces vices sont l’erreur, le dol, la violence et la lésion.

Outre les conditions de droit commun, la garantie autonome fait appel à des conditions spécifiques.

En effet, l’article 40 de l’AUS dispose que les garantie et contre-garantie autonomes ne peuvent être souscrites par les personnes physiques, sous peine de nullité.

Cette condition nous semble incompréhensible et fait même douter de l’efficacité de cette sureté ! En effet, l’on peut s’interroger légitimement pour quelle raison le législateur communautaire a limité le champ d’application de cette sureté personnelle aux seules personnes morales ?

Faute des travaux préparatoires de l’acte uniforme sous examen, la réponse ne sera donc pas évidente. Nous pensons cependant pour notre part que malgré cet obstacle et quelles que soient les raisons, le législateur communautaire aurait dû étendre le bénéfice de cette sureté personnelle à tous les créanciers en admettant sa souscription même par les personnes physiques. Tout créancier quel que soit le montant de sa créance a toujours besoin d’une garantie de paiement. Et rien ne saurait justifier cette discrimination.

L’on peut penser que les personnes morales soient plus solvables que les personnes physiques ; pourtant cette assertion n’est pas évidente dans tous les cas. Dans bien des situations l’on peut se trouver devant un commerçant personne physique plus solvable que certaines sociétés. C’est pourquoi, nous proposons donc la modification de l’AUS à son article 40 qui devra être libellé comme suit : 

« Les garantie et contre-garantie autonomes peuvent être souscrites par les personnes physiques ou morales.

Elles créent des engagements autonomes, distincts des conventions, actes et faits susceptibles d’en constituer la base. »

Sur le plan de la forme, l’article 41 de l’AUS dispose que : «Les garantie et contre-garantie autonomes ne se présument pas. Elles doivent être constatées par un écrit mentionnant, à peine de nullité :

  • la dénomination de garantie ou de contre-garantie autonome ;
  • le nom du donneur d’ordre ;
  • le nom du bénéficiaire ;
  • le nom du garant ou du contre-garant ;
  • la convention de base, l’acte ou le fait, en considération desquels la garantie ou la contre-garantie autonome est émise ;
  • le montant maximum de la garantie ou de la contre-garantie autonome ;
  • la date ou le fait entraînant l’expiration de la garantie ;
  • les conditions de la demande de paiement, s’il y a lieu ;
  • l’impossibilité, pour le garant ou le contre-garant, de bénéficier des exceptions de la caution ».

Qu’en est-il des effets de la garantie autonome ? 

2. LES EFFETS DE LA GARANTIE AUTONOME

Les principaux effets des garanties autonomes sont l’autonomie et l’inopposabilité des exceptions (2.1), l’incessibilité du droit à la garantie (2.2) et l’irrévocabilité de la garantie (2.3).

L’autonomie de la garantie autonomie se distingue du caractère accessoire du cautionnement.

En effet, nous savons que le contrat de cautionnement garantit une obligation principale. Il ne peut exister un contrat de cautionnement sans un contrat principal existant entre le débiteur et le créancier. Ainsi, l’obligation de la caution est accessoire à l’obligation principale[5], avec pour conséquences qu’il n’existe pas de contrat de cautionnement sans un contrat principal existant entre le débiteur et le créancier.[6]–           

Le cautionnement suppose donc une obligation principale valable[7] . Ainsi, si l’obligation principale est affectée d’un vice qui entraîne la nullité, le contrat de cautionnement est affecté de nullité. Il n’est pas concevable que la caution soit obligée alors que le débiteur principal ne l’est plus. De la sorte, toutes les causes d’annulation ou de résolution qui affectent l’obligation principale atteignent par le fait même le cautionnement.

La garantie autonome se distingue également du cautionnement qui est affecté par les exceptions de l’obligation principale. L’article 29, al. 1 de l’AUS prévoit que la caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal et qui sont inhérents à la dette. Tout ce qui affecte non seulement l’existence mais aussi l’étendue de l’obligation principale à une incidence sur le cautionnement. Ce qui n’est pas le cas avec la garantie autonome qui crée des engagements autonomes et distincts du contrat de base.

Il a été jugé à ce sujet que le garant n’est pas fondé à invoquer la convention de base, notamment la diminution de la garantie du fait des paiements de l’emprunteur, pour se délier de ses engagements[8].

Il a été également jugé que les paiements faits en dehors de la garantie par le débiteur ne sauraient libérer le garant qui s’est engagé à exécuter une prestation personnelle, une obligation distincte de l’obligation résultant du contrat de base surtout lorsque la garantie couvre la totalité de la créance réclamée[9].

2.2. L’incessibilité du droit à la garantie

L’article 42 de l’AUS dispose que : «Sauf clause ou convention contraire expresse, le droit à garantie du bénéficiaire n’est pas cessible. Toutefois, l’incessibilité du droit à garantie n’affecte pas le droit du bénéficiaire de céder tout montant auquel il aurait droit à la suite de la présentation d’une demande conforme au titre de la garantie ».

L’incessibilité de la garantie ou de la contre-garantie consentie au bénéficiaire met l’accent sur le caractère intuitu personae de celle-ci, ce caractère vient de ce qu’en cas de cession, le principe selon lequel nul ne peut transférer plus de droits qu’il en a serait écarté, ce qui mettrait le donneur d’ordre dans une situation difficile.

Toutefois, les parties peuvent y renoncer. Mais même si le bénéficiaire de la garantie est incessible, cela n’enlève rien à la cessibilité de la créance née du rapport de base.

2.3. L’irrévocabilité de la garantie

D’après l’article 43 de l’AUS « les garantie et contre-garantie autonomes prennent effet à la date où elles sont émises sauf stipulation d’une prise d’effet à une date ultérieure. Les instructions du donneur d’ordre, la garantie et la contre-garantie autonomes sont irrévocables dans le cas d’une garantie ou d’une contre-garantie autonome à durée déterminée. Les garanties ou contre-garanties autonomes à durée indéterminée peuvent être révoquées par le garant ou le contre-garant respectivement. » Concernant la révocabilité (ou l’irrévocabilité) de la garantie, il est précisé à l’article 43, que les instructions du donneur d’ordre, la garantie et la contre garantie sont irrévocables dans le cas d’une garantie ou d’une contre garantie à durée déterminée[10] et révocables dans le cas de garantie ou contre garantie à durée indéterminée[11].

2.4. L’appel à la garantie

L’article 45 de l’AUS dispose « La demande de paiement au titre de la garantie autonome doit résulter d’un écrit du bénéficiaire accompagné de tout autre document prévu dans la garantie ».

Cette demande doit indiquer le manquement reproché au donneur d’ordre dans l’exécution de l’obligation en considération de laquelle la garantie a été souscrite. La demande de paiement au titre de la contre-garantie autonome doit résulter d’un écrit du garant mentionnant que le garant a reçu une demande de paiement émanant du bénéficiaire et conforme aux stipulations de la garantie. Toute demande de paiement doit être conforme aux termes de la garantie ou de la contre-garantie autonome au titre de laquelle elle est effectuée et doit, sauf clause contraire, être présentée au lieu d’émission de la garantie autonome ou, en cas de contre-garantie, au lieu d’émission de la contre-garantie autonome.[12] »

L’on peut légitimement s’interroger sur l’obligation d’indiquer le manquement reproché au donneur d’ordre lorsqu’on sait que l’engagement du garant ou du contre-garant est autonome ?

Cette condition est de nature à lier l’engagement du garant au contrat de base auquel il est détaché pourtant. Ceci est de nature à affaiblir l’efficacité de la garantie autonome, vantée par rapport au cautionnement.

Ainsi, pour demeurer cohérent nous sommes d’avis que l’obligation imposée au bénéficiaire, de pouvoir indiquer le manquement reproché au donneur d’ordre devrait disparaître purement et simplement de l’acte uniforme.

Par ailleurs, les dispositions de l’article 46 l’alinéa 1er, fixent un délai fixe et précis de « cinq jours ouvrables » pour l’examen de la conformité de la demande en paiement aux termes de la garantie ou de la contre-garantie.

Il a également été institué une obligation de notification, dans ce délai, au bénéficiaire ou au garant, de toute décision de rejet du paiement précisant les irrégularités motivant le rejet.

Dans l’alinéa 2, l’obligation de transmission de la demande et des documents l’accompagnant au donneur d’ordre ou au contre-garant, en cas de contre garantie est instituée mais en supprimant le caractère préalable à tout paiement d’une telle transmission.

La possibilité laissée au garant pour rejeter la demande de paiement affaiblit à coup sûr l’efficacité de la garantie autonome et devrait être supprimée de l’acte uniforme pour permettre à cette institution de jouer pleinement son rôle.

Enfin, l’alinéa 3 impose au garant d’aviser le donneur d’ordre ou, le cas échéant, le contre garant, de toute réduction du montant de la garantie et de toute cause d’extinction de la garantie autre qu’une date de fin de validité. L’article 47 prévoit que « le donneur d’ordre ne peut faire défense de payer au contre garant que si le garant savait ou aurait dû savoir que la demande de paiement du bénéficiaire avait un caractère manifestement abusif ou frauduleux ». Cette exigence affaiblit également la garantie autonome et la soumet pratiquement aux mêmes exigences que la caution.

En effet, la caution n’a pas que des droits. Elle a aussi des obligations. Elle doit, entre autres, aviser le débiteur principal ou le mettre en cause avant de payer la dette au créancier poursuivant.[13] Si elle ne respecte pas cette obligation, elle perd son recours contre le débiteur principal et cela surtout si le débiteur principal avait les moyens de faire déclarer la dette éteinte ou s’il avait payé dans l’ignorance du paiement de la caution. Toutefois, elle conserve son action en répétition contre le créancier.

Nous sommes d’avis que l’efficacité de la garantie autonome devra être réhabilitée par la suppression de l’obligation sus-évoquée dans l’acte uniforme. Créant des engagements autonomes et distincts, le garant devrait payer sans l’avis du donneur d’ordre qui dispose de l’action en répétition en cas de paiement de l’indu.

2.5. Le recours du garant ou du contre garant contre le donneur d’ordre

D’après l’article 48 de l’AUS, les recours de la caution contre le donneur d’ordre sont ouverts au garant ou contre garant ayant fait un paiement « conformément aux termes de la garantie ou de la contre garantie autonomes ».

En ce qui concerne son autonomie la jurisprudence affirme le principe de l’indifférence de la simple référence au contrat principal sur la qualification de la garantie autonome.

Dans une affaire, le garant s’était engagé à payer le créancier à première demande de celui-ci, le montant de ce qu’il affirmait avoir réglé, sans élever d’objections ni d’exceptions. La Cour de cassation retient que cette référence au contrat principal dans le contrat de garantie ne prive pas l’engagement de son autonomie « peu importe qu’il soit fait référence à l’opération juridique à l’occasion de laquelle celui-ci avait été souscrit. ».

La Cour de cassation réitère cette solution dans le second arrêt : « la seule référence, dans le même acte, à l’engagement du garant d’effectuer s’il en recevait l’ordre, le versement des sommes dont l’entrepreneur serait débiteur au titre de cet acompte qui n’emportait pas pour lui obligation de se reporter aux modalités d’exécution du contrat de base pour évaluer sa propre obligation, n’était pas de nature à disqualifier le contrat »[14].

3. EXTINCTION DE LA GARANTIE AUTONOME ET CONTRE GARANTIE AUTONOME

L’article 49 consacre les causes d’extinction de la garantie et la contre garantie autonomes.

L’article 49, traitant de la cessation de la garantie ou de la contre-garantie autonome, prévoit que : « la garantie ou la contre-garantie autonome cesse :

  • soit au jour calendaire spécifié ou à l’expiration du délai prévu. Cette cause trouve son application dans l’hypothèse où l’engagement du garant a été donné pour une durée déterminée ;
  • soit à la présentation au garant ou au contre-garant des documents libératoires spécifiés dans la garantie ou la contre-garantie autonome. Ici le donneur d’ordre peut désintéresser le bénéficiaire et libérer ainsi le garant de son engagement, en lui présentant les preuves de sa libération ;
  • soit sur déclaration écrite du bénéficiaire libérant le garant de son obligation au titre de la garantie autonome ou déclaration écrite du garant libérant le contre-garant de son obligation au titre de la contre-garantie autonome. C’est la renonciation à la garantie qui libère le garant ou le contre-garant.

BIBLIOGRAPHIE

I. TEXTES LEGAUX ET REGLEMENTAIRES

1. Décret du 30 juillet 1888- Des contrats ou obligations conventionnelles, in O., 1888, p.109 ;

2. Acte uniforme OHADA du 15 décembre 2010 portant organisation des sûretés, in JO OHADA, numéro 22, du 15 février 2011.

II. OUVRAGES ET ARTICLES

1. ALBIGES (Ch.) et M.-P. Dumont-Lefrand, Droit des sûretés, 2e éd., Dalloz, coll. « HyperCours », 2009;
2. ANOUKAHA (F.), ISSA-SAYEGH (J.), CISSE-NIANG (A.), OHADA Sûretés, Bruylant Bruxelles, 2002;
3. AUBERT (J.L), SAVAUX (E.) et CHAUVEL (P.), Répertoire de droit civil, Paris, éd. Dalloz, 1995; 
4. AUBERT (J.L), SAVAUX (E.) et BOYER (L.), Répertoire de droit civil, Paris, éd. Dalloz, 1993;
5. AUBERT (J.-L.), Notion et rôle de l’offre et de l’acceptation dans la formation du contrat, Paris, éd. L.G.D.J., 1970;
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7. BEHAR- TOUCHAIS (M.), Le décès du contractant, Paris, éd. L.G.D.J., 1985;
8. BOUDOT (M.), Promesses et actes unilatéraux, Paris, éd. L.G.D.J., 2010;
9. CABRILLAC (M.) et MOULY (C.), Droit des sûretés, Paris, Litec, 1993;
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13. KENGE NGOMBA TSHILOMBAYI et alii, Suretés OHADA, éd. Mont Sinaï, Kinshasa, 2014;
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15. LAUDE (A.), Le reconnaissance par le juge de l’existence d’un contrat, s.l., P.U.A.M., 1992;
16. LIMBACH (F.), Le consentement contractuel à l’épreuve des conditions générales des contrats. De l’utilité de la déclaration de volonté, Paris, éd. L.G.D.J., 2004;
17. MIRABAIL (S.), La rétractation en droit privé français, Paris, éd. L.G.D.J., 1997;
18. MWABA KAZADI, Manuel du cours de droit des sûretés, UNIKIN, Faculté de Droit, 2015 – 2016;
19. SIMLER Ph. et DELEBECQUE Ph., Les sûretés, la publicité foncière, 5e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2009.


[1] Ch. Albiges et M.-P. Dumont-Lefrand, Droit des sûretés, 2e éd., Dalloz, coll. « HyperCours », 2009, n° 224 s. ; M.-N. Jobard-Bachellier, M. Bourassin et V. Brémond, Droit des sûretés, Sirey, coll. « Université », 2007, n° 828 ; Ph. Simler et Ph. Delebecque, Les sûretés, la publicité foncière, 5e éd., Dalloz, coll. « Précis », 2009, n° 269 s

[2] MWABA KAZADI, Manuel du cours de droit des sûretés, UNIKIN, Faculté de Droit, 1ere licence, 2015 – 2016, p.74

[3] KENGE NGOMBA TSHILOMBAYI et alii, Suretés OHADA, éd. Mont Sinaï, Kinshasa, 2014, p.44 et MWABA KAZADI, op. cit., p.75.

[4] AUBERT (J.L), SAVAUX (E.)  et CHAUVEL (P.), Répertoire de droit civil, Paris, éd. Dalloz,  1995, p.123 ;  AUBERT (J.L), SAVAUX (E.) et BOYER (L.), Répertoire de droit civil, Paris, éd. Dalloz, 1993, p.75 et s. ; FRISON-ROCHE (M.-A.), « Remarques sur le distinction de la volonté et du consentement en droit des contrats », in R.T.D.Civ., Paris, Dalloz, 1995, p.573 ; LAUDE (A.), Le reconnaissance par le juge de l’existence d’un contrat, s.l.,P.U.A.M., 1992, p. 123 ; AUBERT (J.-L.), Notion et rôle de l’offre et de l’acceptation dans la formation du contrat, Paris, éd. L.G.D.J., 1970, p.86 ; BEHAR- TOUCHAIS (M.), Le décès du contractant, Paris, éd. L.G.D.J., 1985, p. 103 ; MIRABAIL (S.), La rétractation en droit privé français, Paris, éd. L.G.D.J., 1997, p. 48 ; BAILLOD (R.), « Le droit de repentir », in R.T.D.Civ., Paris, Dalloz, 1984, p. 227 ; LIMBACH (F.), Le consentement contractuel à l’épreuve des conditions générales des contrats. De l’utilité de la déclaration de volonté, Paris, éd. L.G.D.J., 2004, p.91 ; BOUDOT (M.), Promesses et actes   unilatéraux, Paris, éd. L.G.D.J., 2010, p.192 ; KALONGO MBIKAYI, Les obligations, Kinshasa,EUA,collection DES,2012, p.55 et s

[5] Article 2 de l’AUS et F. Anoukaha, J. Issa-Sayegh, A.Cissé-Niang, OHADA Sûretés, Bruylant Bruxelles, 2002, n°121, p. 50 

[6] MWABA KAZADI, Op. cit., p.43.

[7] Article 17 de l’AUS.

[8] CCJA, Arrêt n°021/2003 du 18 avril 2013. Affaire Société Nationale d’Assurance, du Crédit et du cautionnement dite SONAC c/1. Banque Islamique du Sénégal dite BIS ; 2. Nouvelle société des mines et travaux publics dite NSMTP ;

[9] CCJA, Arrêt n°022/2013 du 18 avril 2013, Affaire Organisation Internationale pour les Migrations dite OIM c/Madame MEKPE ODJO Marguerite, JURIDATA N°J022-04/2013.

[10] Article 43 al. 2.

[11] Article 43 al. 3.

[12] MWABA KAZADI, Op. cit., p.76.

[13] Article 30 al. 1 de l’AUS.

[14] Com. 7 oct. 1997, JCP 1998. I. 149, obs. Ph. Simler. Et Com. 7 juin 2006, n° 05-11.779.




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