A propos de l’hypothèque en Droit OHADA : qu’est-ce qui a changé?

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Par Maitre Tony Mwaba Kazadi
Professeur Associé à la Faculté de Droit de l’Université de Kinshasa

INTRODUCTION

L’hypothèque à la différence des autres suretés qui ont été organisées en droit congolais depuis l’époque de l’Etat Indépendant du Congo et de l’époque coloniale par des textes épars[1], est l’œuvre du législateur colonial qui l’avait introduit par le décret du 15 mai 1922[2]. Ce texte fut inspiré de la loi hypothécaire belge du 16 décembre 1851 mais amélioré en tenant compte des principes[3] auxquels se rattache l’établissement et la transmission de la propriété immobilière en droit congolais contenus dans le décret du 6 février 1920 dont les dispositions formèrent plus tard le titre III du livre II du code civil congolais[4].

C’est en 1973 que le législateur congolais a réuni toutes les sûretés y compris l’hypothèque, en un seul texte, à savoir la loi du 20 juillet 1973 portant régime général des biens, régime foncier et immobilier et, régime des sûretés comprenant les articles 245 à 368 (ci-après loi du 20 juillet 1973). Si les autres suretés en l’occurrence le cautionnement, le gage et les privilèges ont été repris tels quels, les hypothèques avaient subi des modifications suite à la nouvelle philosophie qui domina toute la loi de 1973. Désormais d’après cette philosophie, la propriété foncière appartient uniquement à l’Etat congolais[5] . Cette propriété foncière est inaliénable et n’est donc plus susceptible d’hypothèque.

A la suite de l’adhésion de la République démocratique du Congo à l’OHADA, cette législation a été substantiellement[6] abrogée et remplacée par l’Acte uniforme OHADA portant organisation des sûretés, adopté le 15/12/2010 (ci-après AUS).

Il n’est pas inutile de rappeler d’abord que les règles de droit matériel communes aux États membres de l’OHADA sont contenues dans des actes désignés sous l’appellation d’Actes Uniformes, adoptés par le Conseil des Ministres, de l’organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) qui a pour objet de réaliser les objectifs établis par le Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires[7] en Afrique, adopté, à Port-Louis (Ile Maurice), le 17 octobre 1993.

Le conseil des ministres de l’OHADA avait adopté le 15 décembre 2010 à Lomé, un nouvel acte uniforme portant organisation des sûretés dont l’entrée en vigueur est intervenue au mois de mai 2011, en remplacement de celui adopté en Janvier 1997, après 12 ans d’application. L’article 10 du Traité relatif à l’Harmonisation du droit des affaires en Afrique contient une règle de supranationalité parce qu’il prévoit l’application directe et obligatoire dans les Etats Parties des actes uniformes et institue, par ailleurs, leur suprématie sur les dispositions de droit interne antérieures ou postérieures.

Sauf dérogations prévues par les Actes Uniformes eux-mêmes, l’effet abrogatoire de l’article 10 du Traité relatif à l’Harmonisation du droit des affaires en Afrique concerne l’abrogation ou l’interdiction de l’adoption de toute disposition d’un texte législatif ou réglementaire de droit interne présent ou à venir ayant le même objet que les dispositions des actes uniformes et étant contraire à celles-ci. Il y a lieu d’ajouter que cette abrogation concerne également les dispositions de droit interne identiques à celles des actes uniformes[8].

Nous nous proposons dans les lignes qui suivent, de nous livrer à un exercice comparatif en analysant l’Acte uniforme OHADA portant organisation des sûretés par rapport à la législation nationale antérieure à l’OHADA sur les sûretés, spécialement les hypothèques afin d’évaluer les évolutions, modifications et innovations que cette sureté a connues depuis l’adhésion de la RDC à l’OHADA.

Pour y parvenir, nous passerons en revue d’abord les notions générales et les conditions de la constitution de l’hypothèque (I) avant d’examiner ensuite ses sources (II), puis ses effets (III), et enfin l’extinction de cette sureté réelle immobilière (IV).

 I. NOTIONS GENERALES ET CONSTITUTION

Après la définition (1), nous verrons les caractères (2) ainsi que les principes de l’hypothèque (3).

1. Définition

Dans la législation antérieure à l’OHADA l’hypothèque était définie comme un droit réel sur un bien immobilier affecté à l’acquittement d’une obligation[9].

Cette définition légale avait fait l’objet des vives critiques en ce qu’elle ne rendait pas compte des caractères de l’hypothèque à savoir l’absence de dépossession et le droit de suite. C’est pourquoi la définition doctrinale était préférée, dans la mesure où elle permet de mettre en lumière tous les caractères de l’hypothèque.

En droit OHADA, l’article 190 de l’acte uniforme portant organisation des suretés, dispose que l’hypothèque est l’affectation d’un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant en garantie d’un ou plusieurs créances, présentes ou futures à condition qu’elles soient déterminées ou déterminables. Elle est légale, conventionnelle ou judiciaire.

Comme on peut l’observer, cette définition essuiera certainement les mêmes critiques en ce qu’elle ne fait pas ressortir les caractères de l’hypothèque. Elle est aussi moins préférable à la définition doctrinale qui présente l’avantage d’être complète et rend bien compte de tous les caractères de l’hypothèque.

En doctrine l’hypothèque est définie comme un droit réel immobilier et accessoire n’entrainant pas dépossession du débiteur qui permet au créancier hypothécaire de se faire payer sur le prix de la réalisation de l’immeuble grevé en quelques mains qu’il se trouve par préférence aux autres créanciers.[10] De cette définition découle quelques caractères. 

2. Caractères

De la définition doctrinale, l’on peut relever que l’hypothèque est un droit réel malgré les controverses qui règne autour de ce caractère[11] ; un droit accessoire à un droit de créance qui, sans dessaisir le débiteur de l’immeuble qui en est grevé, confère au créancier non payé à l’échéance, les droits de suite, de préférence et d’exécution, c’est-à-dire le droit de faire saisir et vendre l’immeuble, en quelque main qu’il se trouve afin de se faire payer par préférence sur le prix.

Qu’en est-il alors des principes de l’hypothèque ?

3. Principes de l’hypothèque

Deux grands principes dominent la matière d’hypothèque à savoir le principe de publicité et celui de spécialité.

D’après l’article 264 de la loi du 20 juillet 1973, nulle hypothèque n’existe si elle n’est inscrite au livre d’enregistrement, sur le certificat de l’immeuble ou du droit immobilier qu’elle grève. C’est le principe de publicité.

Si l’hypothèque est restreinte à une partie de l’immeuble, elle ne peut être inscrite qu’après l’établissement d’un certificat d’enregistrement dont l’objet est limité à cette partie.[12]

L’hypothèque qui n’a pas été inscrite du vivant du constituant peut l’être pendant quatre mois à partir de la date de l’ouverture de la succession[13].

Toutefois, le créancier est forclos de son droit de prendre inscription, dès le moment où l’immeuble a été aliéné par l’héritier ou le légataire au nom duquel la propriété avait été légalement transférée.

On peut observer que ce principe de publicité a été consacré aussi par le système OHADA. D’après l’AUS, tout acte constitutif d’hypothèque, qu’il soit conventionnel ou judiciaire, doit être inscrit au certificat d’enregistrement selon les règles du droit foncier national de chaque Etat partie. Il y a là consécration du principe de publicité de l’hypothèque déjà connu en droit congolais, par l’acte uniforme et un renvoi de l’acte uniforme à la loi nationale des Etats parties en ce qui concerne les formalités d’inscription[14].

L’inscription dans le système OHADA conserve le droit du créancier hypothécaire jusqu’à l’expiration de la durée prévue par la convention ou la décision· de justice ; son effet cesse à cette date, sauf renouvellement. De la sorte, l’acte uniforme pose le principe ·de la péremption des hypothèques. Aussi, le rang des créanciers hypothécaires entre eux est déterminé par la date de l’inscription de leurs hypothèques. C’est le principe de priorité d’inscription, priorité de rang connu déjà en droit congolais.

En effet, d’après l’article 267 de la loi du 20 juillet 1973, le rang des hypothèques se détermine d’après l’ordre des inscriptions faites au certificat d’enregistrement. Il en est ainsi même de l’hypothèque constituée pour sûreté d’une créance éventuelle ou d’un montant sujet à variation et nonobstant toutes les fluctuations de la créance.

La même loi prévoit que les créanciers inscrits le même jour exercent, en concurrence, une hypothèque de la même date, sans distinction entre l’inscription du matin et de celle du soir, quand bien même cette différence serait marquée par le conservateur. Par exception à l’article 275 de la loi du 20 juillet 1973 et à condition qu’elle ait été inscrite dans les trois jours de la mutation de l’immeuble, l’hypothèque prévue par l’article 271 de la même loi prime les hypothèques dont l’acquéreur a grevé l’immeuble, même si elles sont antérieures dans l’ordre des inscriptions et est opposable aux tiers acquéreurs.[15]

Le deuxième principe fondamental en droit des hypothèques c’est le principe de spécialité que nous développerons dans les lignes qui suivent à l’ occasion de l’étude de la spécialité de l’assiette immobilière pour éviter la répétition.

Suivant la législation antérieure à l’AUS, en dehors des cas où la loi crée une hypothèque légale ou impose l’obligation de fournir des sûretés réelles en garantie d’une dette, l’hypothèque ne peut être établie que par contrat exprès. La législation antérieure à l’OHADA distingue donc les hypothèques légales des hypothèques conventionnelles. Mais l’AUS prévoit selon sa source, l’hypothèque conventionnelle à côté de l’hypothèque forcée[16]. Lorsqu’on analyse de près, il y a lieu de constater que malgré le changement de terminologie sur les hypothèques forcées, au fond la grande subdivision des hypothèques reste inchangée, telle que connue sous l’empire de la loi du 20 juillet 1973.

II. SOURCES DE L’HYPOTHEQUE

L’examen des hypothèques conventionnelles (1) précédera celui des hypothèques forcées (2).

1. L’hypothèque conventionnelle[17]

1.1. Notion et Conditions de fond

L’hypothèque conventionnelle est celle qui résulte de conventions conclues entre créancier et débiteur[18]. Outre les conditions de validité et d’efficacité de tout contrat prévues à l’article 8 du code civil congolais livre III que doit respecter la convention d’hypothèque, l’AUS précise les conditions particulière de constitution de l’hypothèque. Elles tiennent à la personne du constituant qui doit être propriétaire, ou copropriétaire, et avoir la capacité. La créance garantie ainsi que l’assiette doivent être déterminées, c’est le principe de spécialité.

La jurisprudence s’est toujours montrée assez sévère quant au respect de ces conditions.

Il a été jugé qu’aux termes de l’article 127 AUS « l’hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par celui qui est titulaire du droit réel immobilier régulièrement inscrit et capable d’en disposer. Elle doit être consentie pour la garantie de créances individualisées par leur cause et leur origine… ». En outre, au regard de l’acte notarié, il en résulte que l’appelant a accepté le bénéfice du 2eme rang. En prenant donc une inscription hypothécaire de premier rang contrairement à la volonté exprimée des parties, l’appelant a délibérément violé les dispositions de l’article 1134 selon lesquelles « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites.

Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour des causes que la loi autorise, elles doivent être exécutées de bonne foi ». Ainsi, les premiers juges ayant annulé l’inscription hypothécaire ont fait une saine application de la loi[19].

En ce qui concerne, la créance garantie par hypothèque, la législation antérieure prescrivait déjà que la créance garantie peut être actuelle, conditionnelle ou même éventuelle[20]

Dans l’AUS, le système OHADA considère que l’hypothèque est un contrat de garantie puisqu’elle est destinée à garantir une créance. Elle est nécessairement l’accessoire d’une créance. Cette créance ne doit pas seulement exister. Elle doit être aussi déterminée. Il s’agit principalement pour les parties d’indiquer le montant exact et l’origine de la créance[21]. C’est le même principe de la spécialité de la créance connu antérieurement en droit congolais, qui a été repris.

Par cette double exigence, l’Acte uniforme recherche non seulement la précision du fait générateur de la créance mais encore cherche à faire recueillir les informations connexes relatives à la source de la créance afin de rendre complète l’information fournie au tiers par le système d’inscription au certificat d’enregistrement.

Il cherche par ailleurs dans l’exigence de la spécialité de l’assiette hypothécaire à préserver le crédit du débiteur.

Au niveau de la spécialité de l’assiette immobilière, l’on peut observer sur ce point que le principe de la spécialité de l’assiette immobilière connu déjà en droit congolais a été repris par le système OHADA

D’après l’article 251 de la loi du 20 juillet 1973, sont seuls susceptibles d’hypothèque: les immeubles par incorporation et par destination, s’ils sont dans le commerce;  les concessions perpétuelles;  l’emphytéose.  La superficie;  l’usufruit ou l’accessoire des mêmes immeubles;  les concessions minières;  les concessions de chemin de fer. Dans ces deux derniers cas, l’autorisation du commissaire d’État compétent est requise. Il en détermine les conditions.

L’article 259 de la loi du 20 juillet 1973 exige que l’indication des parties et de l’immeuble soit telle qu’il soit possible de les identifier.

Dans le système OHADA actuellement en vigueur, l’article 192 AUS dispose que seuls les immeubles présents et immatriculés peuvent être l’objet d’une hypothèque. En règle générale, l’hypothèque ne peut porter que sur des immeubles déterminés. Cette règle signifie que l’immeuble grevé d’hypothèque doit être désigné de façon précise par l’acte de constitution. Elle ne défend pas à un débiteur de consentir hypothèque sur tous ses immeubles, mais l’oblige à les identifier avec précision de sorte qu’il ne pourra pas se dépouiller à l’occasion d’un seul de tout son crédit et les créanciers auront une idée exacte de l’étendue de leurs droits.

L’immeuble, objet d’hypothèque, ne doit pas simplement être déterminé avec exactitude ; il doit être également présent[22]. C’est dire que l’hypothèque des biens à venir est prohibée[23].

En ce sens, il a été jugé que l’hypothèque inscrite sur un bail emphytéotique disparait à l’exploitation de ce bail[24]. Outre les conditions rigoureuses de fond, l’hypothèque est soumise à une condition de forme sévère.

1.2. Le formalisme de l’hypothèque

Dans la législation antérieure à l’OHADA il n’y a contrat d’hypothèque valable que : si l’engagement du constituant résulte d’un acte authentique.[25]

Il va donc sans dire que sous l’empire de la loi du 20 juillet 1973, la convention d’hypothèque est un acte solennel, c’est-à-dire que sa validité est subordonnée à l’accomplissement d’un formalisme : un écrit et une inscription.

Dans le système OHADA, l’article 205 de l’AUS dispose que l’hypothèque peut être consentie soit pour un acte authentique établi par le notaire territorialement compétent ou l’autorité judiciaire habilitée à faire de tels actes ; ou par acte sous seing privé dressé suivant un modèle agréé par la conservation de la propriété foncière. L’Acte uniforme n’a pas réduit la forme de l’hypothèque au seul acte notarié. Ce faisant, il a fait preuve d’un certain libéralisme. Il ne fait cependant aucun doute que, hors les formes qu’il a prescrites, l’hypothèque consentie est nulle, d’une nullité absolue.

Pour être efficace, l’hypothèque régulièrement consentie doit être publiée. Pour être, en effet, opposable aux tiers, elle doit être inscrite au livre foncier[26]. Cette inscription peut, exceptionnellement être différée, lorsqu’elle est affectée à la garantie d’un prêt à court terme. Quels que soient les cas de figure, c’est la date d’inscription de l’hypothèque qui détermine l’ordre de paiement des créanciers hypothécaires au cas où plusieurs hypothèques auraient été constituées sur un même immeuble.

En ce qui concerne le sort des hypothèques constituées antérieurement à l’OHADA, il a été jugé que les hypothèques consenties avant l’entrée en vigueur de l’Acte Uniforme OHADA relatif aux sûretés restent régies par la législation alors en vigueur à cette époque.

Il ressort dès lors du code de procédure civile et commerciale applicable en l’espèce qu’à tout moment des poursuites et même après la signification du commandement, mais en dehors du délai extrême de 5 jours fixé à l’article 409, la nullité du commandement pourra être demandée à la juridiction compétente par requête motivée et que pendant le cours de l’instance et à compter du jour de réception faite au poursuivant de la requête, les formalités tendant à la saisie et à la vente seront suspendues. Dès lors qu’il est prouvé, comme en l’espèce, que les dires ont été insérés au cahier des charges et reçus au greffe du tribunal compétent et que l’exploit en nullité du commandement a été servi au créancier, c’est à tort que la vente des immeubles saisis s’est poursuivie par devant le Notaire. Cette vente doit dès lors être déclarée nulle[27].

2. L’hypothèque forcée[28]

L’hypothèque forcée est une terminologie ignorée sous l’empire de la loi du 20 juillet 1973. L’Acte uniforme vise ici l’hypothèque conférée sans le consentement du débiteur, par la loi (hypothèque forcée légale) ou par une décision de justice (hypothèque forcée judiciaire). L’article 209 al. 1 AUS réaffirme la règle de la spécialité (il faut que les immeubles soient déterminés, il faut que les créances garanties soient individualisées par leur origine et leur cause et pour une somme déterminée). L’Acte uniforme exclut alors les hypothèques générales.

On peut se demander si le fait de faire cette précision pour les hypothèques forcées doit signifier que les hypothèques générales sont admises pour les autres catégories d’hypothèque principalement l’hypothèque conventionnelle. La réponse négative à cette question s’impose, car la même règle semble être prévue pour l’hypothèque conventionnelle. L’Acte uniforme portant organisation des sûretés ignore également les hypothèques occultes et pose en règle générale que tout acte conventionnel ou judiciaire constitutif d’hypothèque doit être inscrit au livre foncier conformément aux règles de la publicité foncière prévue à cet effet[29]. C’est dire que l’efficacité des hypothèques légales est subordonnée à leur inscription au livre foncier[30].

2.1. Hypothèques forcées légales

Nous verrons ces hypothèques en droit OHADA (2.1.1.), et en droit civil (2.1.2.).

2.1.1. Hypothèques forcées légales en droit OHADA

C’est celle que la loi attache de plein droit à une créance en dehors de toute manifestation de volonté du créancier ou du débiteur. Pour l’Acte uniforme, en dehors de ce que contient chaque législation nationale, l’hypothèque légale bénéficie :

  • à la masse des créanciers dans les procédures collective[31];
  • au vendeur, l’échangiste et au copartageant[32]; ces hypothèques étaient connues comme des hypothèques conventionnelles tacites sous l’empire de la loi du 20 juillet 1973.

En effet,  l’article 263 de la loi du 20 juillet 1973 dispose que, tout contrat de vente, d’échange, de donation et tout partage d’immeuble est réputé contenir l’accord des parties pour constituer sur l’immeuble une hypothèque en garantie des obligations qui ont été évaluées dans le contrat. Ce contrat tacite d’hypothèque est soumis, quant à sa validité, à toutes les conditions exigées pour les constitutions expresses. Avec le système OHADA, ces hypothèques sont devenues des hypothèques forcées légales.

  • à celui qui fournit les deniers pour l’acquisition d’un immeuble vendu, échangé ou partagé en établissant par l’acte d’emprunt que la somme était destinée à cet emploi[33];
  • à l’architecte, entrepreneur et autres personnes employés pour édifier, réparer ou reconstruire des bâtiments[34];
  • à celui qui fournit les deniers pour rembourser les personnes précitées[35].

    a) Hypothèque légale de la masse des créanciers

Les créanciers d’une personne physique ou morale déclarée en cessation de paiements et, de ce fait, soumise à une procédure collective de redressement judiciaire ou de liquidation des biens, sont regroupés en une masse et bénéficient, à ce titre, d’une hypothèque légale sur les biens immobiliers de leur débiteur. Cette hypothèque qui résulte automatiquement du jugement ouvrant la procédure collective, tend à favoriser le recouvrement des créances de la masse constituée par les créanciers dont la créance est antérieure à la décision d’ouverture de la procédure collective, même si l’exigibilité de cette créance était fixée à une date postérieure à cette décision à condition que cette créance ne soit pas inopposable du fait de sa naissance pendant la période suspecte ou qu’elle cause un préjudice à la masse des créanciers.

          b) Hypothèque légale du vendeur d’immeuble, de l’échangiste et du copartageant

A défaut d’une hypothèque conventionnelle, le vendeur, l’échangiste et le copartageant bénéficient d’une hypothèque forcée qui garantit le paiement du prix de la vente, de la soulte ou des impenses[36]. Cette hypothèque bénéfice également au prêteur qui a fourni des deniers pour l’acquisition d’un immeuble vendu, échangé ou partagé dès lors qu’il est authentiquement constaté par l’acte d’emprunt que la somme était destinée à cet emploi et par la quittance du vendeur, de l’échangiste ou d’un copartageant, que le paiement a été fait par des deniers empruntés.

        c) Hypothèque légale des architectes et autres personnes employés à la construction ou à la réparation d’un immeuble

Les architectes, entrepreneurs et autres personnes employées pour édifier, réparer ou reconstruire des bâtiments peuvent, avant le commencement des travaux, se faire consentir une hypothèque forcée sur l’immeuble ayant fait l’objet des travaux[37]. Cette hypothèque est également accordée à défaut d’une hypothèque conventionnelle, à celui qui fournit les deniers pour payer ou rembourser les architectes, entrepreneurs et autres personnes employés pour édifier, réparer ou reconstruire des bâtiments, dès lors qu’il est formellement constaté dans l’acte d’emprunt que la somme était destinée à cet emploi et, par la quittance des architectes, entrepreneurs et autres personnes, que le paiement e a été fait par les deniers empruntés.

2.1.2. Hypothèques légales en droit civil

Ce sont des hypothèques prévues antérieurement sous l’empire de la loi du de la loi du 20 juillet 1973 et non abrogées par le système OHADA qui les ignorent totalement. Ce sont les hypothèques qui demeurent en vigueur.

Sur ce point nous verrons des hypothèques prévues par la loi de la loi du 20 juillet 1973 sur le régime des sûretés et celle prévue par le code de la famille.

a) Hypothèque du sauveteur

C’est l’hypothèque accordée par la loi à une personne pour le recouvrement des frais qu’elle a faits en vue de la conservation d’un immeuble qui se trouvait exposé à un danger imminent de destruction totale ou partielle[38].Cette hypothèque a pour fondement l’équité. Il est juste que, celui qui a conservé le bien, gage commun de tous les créanciers soit remboursé par préférence sur le prix du bien.

La source de l’obligation principale de cette hypothèque est soit la gestion d’affaires, soit une convention entre parties de remboursement.

D’après l’article 254, al. 1er, cette hypothèque garantie le remboursement des frais qui devraient apparaître comme utiles au moment où ils ont été faits.

En ce qui concerne l’assiette et spécialité de l’hypothèque. Seul l’immeuble, objet du sauvetage est frappé d’hypothèque.

Relativement au rang, l’article 254, al. 2 et 3 prescrit qu’elle prime les hypothèques inscrites antérieurement. En principe : elle prime l’hypothèque du trésor et les autres.

Exceptionnellement : elle n’est pas opposable aux tiers acquéreurs ou créanciers hypothécaires de bonne foi : n’étant pas au courant du sauvetage.

L’hypothèque du sauveteur obéit au principe de publicité.

En effet, l’article 254, al. 4 dispose que l’inscription doit être prise, sous peine de déchéance, dans les quatre mois qui suivent la première intervention du sauveteur. Malgré le caractère légal de cette hypothèque, la loi exige sa publicité pour répondre aux principes même des hypothèques. Ainsi, le sauveteur doit inscrire son hypothèque dans les quatre mois.

La sanction de la non inscription : c’est la déchéance : le sauveteur deviendra un créancier chirographaire. Mais s’il inscrit en retard : c’est sera le rang ordinaire. Quid de la première intervention ? C’est une question de fait laissée à l’appréciation du juge.

b) Hypothèque du trésor

C’est l’hypothèque accordée par la loi à l’Etat ou aux pouvoirs publics de l’Etat pour garantir le recouvrement des impôts[39]. Elle trouve son fondement dans l’intérêt général.

En ce qui concerne la source de l’obligation principale, c’est la loi sur les impôts qui spécifie qui est redevable et pour quelle catégorie d’impôt.

L’hypothèque du trésor garantit le paiement de tous les impôts, directs ou indirects dus à l’Etat ou aux pouvoirs publics. Contrairement aux principes régissant toutes les hypothèques, celle du trésor n’obéit pas au principe de spécialité. Ainsi, selon l’article 255, al. 1er, l’Etat peut faire l’hypothèque du trésor sur les certificats de tous les immeubles du contribuable inscrit au livre d’enregistrement.

Cette hypothèque pèche aussi contre le principe de publicité car elle peut grever tous les immeubles du contribuable sans inscription préalable pendant un certain délai. Elle est ainsi occultée (cachée) dans certaines limites et sous certaines conditions. Article 255, al. 3 et 4 « L’hypothèque du trésor est, jusqu’à la même date, opposable sans inscription aux créanciers chirographaires du contribuable ».

En principe, en ce qui concerne le rang, l’inscription d’une hypothèque est nécessaire à son existence[40] et le rang se détermine d’après l’ordre des inscriptions[41]. Pour l’hypothèque du trésor, il y a deux exceptions :

– A l’égard des créanciers chirographaires[42]

En principe avant le 31 décembre de l’année suivante, cette l’hypothèque est opposable aux créanciers chirographaires même sans inscription jusqu’au 31 décembre de l’année suivant celle au cours de laquelle l’impôt est devenu exigible.

Après le 31 décembre année suivante, elle est opposable à deux conditions :

  • que l’Etat l’ait fait inscrire avant l’action ;
  • que l’Etat ait intenté des poursuites en recouvrement de l’impôt.

– A l’égard des créanciers hypothécaires[43]

L’hypothèque du trésor prime l’hypothèque des autres créanciers hypothécaires si elle est inscrite avant la leur.

Cependant, pour l’impôt réel, l’hypothèque du trésor prime l’hypothèque conventionnelle même inscrite avant elle et cela jusqu’au 31 décembre de l’année courante durant laquelle elle est exigible. Après la fin de l’année courante son hypothèque prendra le rang de sa date.

c) Hypothèque légale de la femme mariée

Cette hypothèque est régie par les articles 511 et 527 du code de la famille[44]. Elle est prévue pour les régimes de séparation des biens et de communauté réduite aux acquêts.

C’est l’hypothèque accordée par la loi à la femme mariée sur le patrimoine immobilier de son mari pour le recouvrement de ses droits et créances contre son mari.

Cette hypothèque a été instituée vu la capacité juridique de la femme mariée[45], et pour la protéger contre son mari qui gère son patrimoine. En effet, l’article 490, al. 2 du même code prévoit que : « Quel que soit le régime matrimonial la gestion est présumée être confiée au mari ». En outre, les pouvoirs de la femme sont réduits sur la gestion de ses biens. Cette hypothèque est une sûreté jugée nécessaire pour contre balancer la situation privilégiée du mari dans la gestion des biens du couple. Elle ne joue pas pour la communauté universelle car les biens sont à tous, tandis que dans les deux autres régimes, les biens propres de la femme gérés par son mari.

En ce qui concerne la source de l’obligation principale, on peut noter que cette hypothèque  trouve son fondement dans la loi, précisément le code de la famille qui accorde la gestion du patrimoine conjugal au mari[46], qui peut commettre les abus dans la gestion des biens du couple.

L’hypothèque de la femme mariée garantie toutes les créances que la femme peut avoir contre son mari en sa qualité de mari quelles qu’en soient les causes, l’origine et le titre.

Pour ce qui est de l’assiette et de la spécialité[47]de cette hypothèque, l’hypothèque légale de la femme mariée méconnait le principe de la spécialité des hypothèques. Elle porte sur tout le patrimoine : biens immobiliers qui existent dans le patrimoine du mari à la dissolution du mariage. C’est une hypothèque générale.

L’hypothèque de la femme mariée « prend date au jour de la requête en divorce ou du décès du mari »[48]. Ainsi donc, l’hypothèque a comme date d’inscription, celle de la dissolution du mariage (divorce, décès). En effet, l’article 577, 2° dit que le jugement en divorce prend effet le jour de la requête en divorce en ce qui concerne les rapports matrimoniaux entre époux. Ainsi, le principe (inscription de publicité) souffre ici d’exception en ce que l’hypothèque existe sans inscription. Le conservateur en opérant la mutation pour cause de mort doit inscrire l’hypothèque de la femme qu’elle a fait valoir auprès du juge qui a reçu la requête en investiture. Il écrira la date du décès du mari. 

2.2. L’hypothèque forcée judiciaire

Elle est prévue aux articles 213 à 221 de l’Acte uniforme portant organisation des sûretés. On peut dire qu’il s’agit aussi d’une hypothèque légale, mais l’occasion qui lui donne naissance lui confère son caractère. Ce n’est pas le jugement qui l’établit. L’hypothèque judiciaire est conférée par une décision de justice[49]. Elle est conservatoire, spéciale quant à la créance garantie et quant à son assiette. Elle est destinée à garantir une créance assortie ou non de titre exécutoire et mise en péril. Le juge ne donne son autorisation et le créancier ne prend son inscription provisoire que lorsque certaines conditions préalables sont réunies[50]. Et les applications jurisprudentielles sont abondantes à ce sujet.

En ce sens il a été jugé que :

  • En se fondant sur une loi nationale antérieure à l’entrée en vigueur de l’AUS pour rétracter une ordonnance ayant autorisé une inscription provisoire d’hypothèque, le juge d’instance a violé l’AUS ainsi que les dispositions de l’article 10 du Traité ce qui justifie l’annulation de sa décision. Dès lors qu’une inscription provisoire d’hypothèque n’a pas été prise conformément aux dispositions de l’article 136 AUS, l’ordonnance l’ayant autorisé doit être annulée et l’inscription de l’hypothèque radiée[51].
  • Le juge de référés est compétent pour connaître des demandes de mainlevée d’inscription provisoire d’hypothèque qu’il a autorisée. L’ordonnance autorisant une inscription provisoire d’hypothèque doit être rétractée dès lors que le délai d’inaction prescrit n’est pas respecté et que le créancier a notifié l’ordonnance autorisant l’hypothèque judiciaire en même temps que l’inscription provisoire et l’assignation en validité de celle-ci. La rétractation de l’ordonnance emporte mainlevée de l’hypothèque provisoire inscrite. Lorsque l’action en validité d’hypothèque judiciaire conservatoire a été engagée dans les délais mais antérieurement à la demande au fond, il y a lieu de rétracter l’ordonnance ayant autorisé l’inscription[52].
  • Les dispositions de l’acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution régissant la saisie immobilière ne s’appliquent pas à l’action en validité d’une hypothèque conservatoire[53].
  • La sanction de l’inobservation du délai prescrit au créancier pour saisir la juridiction du fond est la rétractation éventuelle de la décision ayant autorisé l’inscription provisoire de l’hypothèque par la juridiction qui l’a ordonnée[54].
  • L’indication de l’élection de domicile du créancier et le défaut de notification dans la quinzaine de l’inscription hypothécaire ne sont pas des formalités d’ordre public et ne sauraient donc être relevées d’office par le juge, ni justifier de plein droit une mainlevée de l’inscription de l’hypothèque autorisée.[55]
  • L’hypothèque définitive peut être octroyée ou celle provisoire déjà inscrite maintenue, au cas où la créance est reconnue par le juge du fond[56].

 III. EFFETS DE L’HYPOTHEQUE

En ce qui concerne les droits et obligations des parties au contrat d’hypothèque, l’AUS reprend les principes classiques connus déjà sous l’empire de la loi du 20 juillet 1973, sous réserve de quelques innovations.

En effet, l’hypothèque est certainement de toutes les sûretés réelles la plus perfectionnée et la plus équilibrée. Elle permet au constituant de tirer crédit de son bien (un immeuble) tout en continuant à l’utiliser normalement. Il peut notamment continuer à en jouir, l’aliéner librement ou l’affecter en garantie de nouvelles dettes (pour la valeur restant disponible). Le créancier est quant à lui efficacement protégé dès lors qu’il rend son droit opposable aux tiers, en le faisant publier à la conservation des hypothèques (système de la publicité foncière). Il bénéficie en effet de deux prérogatives complémentaires : son droit de préférence, qui lui donne le droit d’être payé avant les créanciers chirographaires et les créanciers inscrits après lui ; son droit de suite, qui lui permet de suivre le bien entre les mains des tiers acquéreurs

Les effets produits par les hypothèques sont énumérés par les articles 222 et 223 AUS. Ils se ramènent aux pouvoirs des parties sur l’immeuble hypothéqué. Ces pouvoirs varient selon que l’immeuble hypothéqué est entre les mains de constituant ou entre les mains d’un tiers détenteur.

1. Situation de l’immeuble hypothéqué entre les mains du constituant

Le propriétaire débiteur conserve des droits sur l’immeuble hypothéqué qui sont compatibles avec les pouvoirs du créancier hypothécaires.

1.1. Droits du constituant sur l’immeuble hypothéqué

Avant l’exercice de l’action hypothécaire, le propriétaire débiteur a la maîtrise de ses biens. Il conserve ses droits sous réserve de l’inopposabilité de certains des actes qu’il a accomplis au détriment du créancier hypothécaire. Il reste ainsi propriétaire du bien hypothéqué. Il conserve, en règle générale, un droit d’usage, un droit de jouissance et un droit d’administration dans une certaine mesure.

1.2. Pouvoirs du créancier hypothécaire

Le créancier hypothécaire ne retire aucune utilité immédiate de sa garantie. Il n’a ni le droit de jouissance, ni le droit d’usage, ni le droit de l’exécution de la garantie. Son droit est différé et presque virtuel, il apparait qu’au moment de l’exécution de la garantie. Le créancier hypothécaire a l’action hypothécaire qui se réduit au droit de provoquer la vente du bien par la saisie. Cette saisie commence par un commandement de payer. A partir de sa publication, ce commandement opère le dessaisissement du débiteur hypothécaire qui garde la possession de l’immeuble, mais perd ses droits d’administration et de disposition.

En cas de vente sur saisie de l’immeuble hypothéqué, le créancier hypothécaire exerce son droit de préférence conformément aux dispositions de l’article 197 AUS pour garantir aussi bien le principal de la dette que les frais et trois années d’intérêts au même rang, sauf à prendre des inscriptions particulières portant hypothèques à compter de leurs dates pour les intérêts autres que ceux conservés par l’inscription initiale. Le droit de préférence s’exerce également, par subrogation, sur l’indemnité d’assurance de l’immeuble sinistré[57].

Une question se pose à ce sujet sur la place de la clause par voie parée avec l’avènement de l’OHADA dans notre droit. L’article 261 de la loi du 20 juillet 1973 dispose qu’est valable également la clause portant que, à défaut d’exécution des engagements pris envers lui, le créancier hypothécaire aura le droit, s’il est premier inscrit, de faire vendre l’immeuble, dans la forme des ventes volontaires. Les formalités et conditions de la voie parée sont réglées par ordonnance présidentielle, jusqu’à ce qu’il en soit autrement disposé. C’est la clause par voie parée. Nous sommes d’avis qu’elle n’est pas contraire à l’acte uniforme OHADA portant organisation des suretés qui l’ignore d’ailleurs et demeure donc d’application. Les parties peuvent valablement insérer cette clause au contrat d’hypothèque

L’innovation majeure qu’il faut signaler sur ce point est relative au pacte commissoire.

Dans la législation antérieure, l’article 262 de la loi du 20 juillet 1973 rendait nulle, toute clause qui autoriserait le créancier à s’approprier l’immeuble à défaut de paiement. Cette disposition interdisait l’appropriation de l’immeuble par le créancier hypothécaire.

Cette question a évolué avec l’AUS qui prévoit l’attribution conventionnelle ou judicaire[58].

L’article 198 de l’AUS dispose qu’à moins qu’il ne poursuive la vente du bien hypothéqué selon les modalités prévues par les règles de la saisie immobilière, auxquelles la convention d’hypothèque ne peut déroger, le créancier hypothécaire impayé peut demander en justice que l’immeuble lui demeure en paiement. Cette faculté ne lui est toutefois pas offerte si l’immeuble constitue la résidence principale du constituant.

Aussi l’article 199 du même acte uniforme dispose qu’à condition que le constituant soit une personne morale ou une personne physique dûment immatriculée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier et que l’immeuble hypothéqué ne soit pas à usage d’habitation, il peut être convenu dans la convention d’hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l’immeuble hypothéqué. A l’issue d’un délai de trente jours suivant une mise en demeure de payer par acte extra-judiciaires demeurée sans effet, le créancier pourra faire constater le transfert de propriété dans un acte établi selon les formes requises par chaque État Partie en matière de transfert d’immeuble.

2. Situation de l’immeuble hypothéqué entre les mains du tiers détenteur

Le tiers détenteur visé est le nouveau propriétaire de l’immeuble hypothéqué. La vente de l’immeuble immatriculé hypothéqué est valable car le débiteur hypothécaire conserve sur son bien toutes les prérogatives du propriétaire dont, notamment, le droit d’aliéner. Mais le droit du créancier hypothécaire est opposable à l’acquéreur, autrement le droit de préférence deviendrait fragile.

Dans la législation antérieure à l’OHADA, l’article 276 de la loi du 20 juillet 1973, dispose que  Sous réserve des dérogations établies par la présente loi ou par d’autres lois particulières, les créanciers ayant hypothèque sur un immeuble le suivent, en quelques mains qu’il passe, pour être colloqués et payés, suivant l’ordre de leurs créances ou inscriptions. Le tiers détenteur jouit des termes et délais accordés au débiteur, sauf la réserve à l’article 275 de la même loi[59]

Faute par le tiers détenteur de payer les intérêts et capitaux exigibles garantis, à quelque somme qu’ils puissent monter, tout créancier hypothécaire a droit de faire vendre l’immeuble grevé, deux mois après le commandement fait au débiteur et sommation faite au tiers détenteur de payer la dette exigible, sauf la réserve prévue à l’article276 de la loi du 20 juillet 1973[60].

Les détériorations qui procèdent du fait ou de la négligence du tiers détenteur, au préjudice des créances hypothécaires, donnent lieu, contre lui, à une action en indemnité[61].

Le tiers détenteur ne peut répéter les impenses et améliorations que jusqu’à concurrence de la plus-value.

Les servitudes et droits réels que le tiers détenteur avait sur l’immeuble avant sa possession, renaissent après l’adjudication faite sur lui.[62]

Le tiers détenteur qui a payé la dette hypothécaire ou subi l’expropriation de l’immeuble a son recours, tel que de droit, contre le débiteur principal[63].

2.1. Droit de suite du créancier hypothécaire

L’article 197 al. 2 de l’AUS dispose que le droit de suite s’exerce selon les règles de la saisie immobilière. Il est exercé contre le débiteur ou tout tiers dont le titre est publié postérieurement à l’hypothèque. Au fond, le droit de suite n’est rien d’autre que la conservation du droit de saisie et du droit de préférence à l’encontre du tiers acquéreur. Le créancier hypothécaire a le droit de saisir et vendre l’immeuble entre les mains du tiers acquéreur qui le détient à la suite d’une aliénation afin de se faire payer par préférence sur le prix. Mais il ne peut exercer ce droit qu’à la triple condition d’avoir transcrit son droit avant la transcription de l’acte d’acquisition, d’être titulaire d’une créance exigible, d’avoir adressé une sommation au tiers acquéreur qui dispose d’une option.

2.2. Option du tiers détenteur

Le tiers acquéreur n’est pas tenu personnellement de la dette ; il n’en est tenu qu’à titre hypothécaire. De ce fait, il dispose d’une série d’options. Il peut d’abord s’opposer à l’adjudicataire et dispose à cette fin de deux moyens que sont le bénéfice de discussion et le délaissement. Il peut aussi proposer la purge de l’hypothèque.

IV. EXTINCTION DE L’HYPOTHEQUE

Dans la législation antérieure à l’OHADA c’est l’article 292 de la loi 20 juillet 1973 qui  prévoyait les causes d’extinction de l’hypothèque à savoir :

  • L’extinction de l’obligation principale;
  • La renonciation du créancier à son hypothèque. La renonciation ne peut être faite que par celui qui a la capacité d’aliéner les immeubles;
  • La perte totale de l’immeuble grevé, sauf l’application de l’article 246 de la loi ;
  • Les causes déterminées par l’article 293;
  • La procédure de purge prévue par l’article 294;
  • La péremption de l’inscription prévue par l’article 304

Dans le système OHADA, l’article 201 al. 2 AUS dispose que l’extinction de l’hypothèque conventionnelle ou judiciaire résulte :

  • De l’extinction de l’obligation principale ;
  • De la renonciation du créancier à l’hypothèque ;
  • De la péremption de l’inscription attestée, sous sa responsabilité, par le conservateur de la propriété foncière, cette attestation devant mentionner qu’aucune prorogation ou nouvelle inscription n’affecte la péremption.
  • De la purge des hypothèques.

L’hypothèque étant liée à l’immeuble qu’elle grève, est éteinte lorsque son assiette disparait. En pareille hypothèse, il y a une extinction partielle de l’hypothèque parce que le droit de préférence survit. L’hypothèque, par l’effet de la subrogation réelle, va se reporter sur l’indemnité d’assurance de l’immeuble sinistré. De même, le sort de l’hypothèque est déterminé par les caractères de la créance qu’elle garantit.

Ces causes d’extinction sont les mêmes dans les deux systèmes et peuvent être regroupées en deux, à savoir l’extinction par voie de conséquence (1) et par voie principale (2).

1. EXTINCTION PAR VOIE DE CONSEQUENCE

L’hypothèque s’éteint par voie de conséquence avec l’extinction de l’obligation principale. Selon le principe « l’accessoire suit le principal », l’hypothèque s’éteint lorsque l’obligation principale s’éteint. Dans ce cas, il faut :

  • D’abord l’extinction totale de la créance : l’extinction partielle fait subsister l’hypothèque en vertu du principe de l’indivisibilité de l’hypothèque ;
  • Ensuite l’extinction doit être définitive ;
  • Enfin l’extinction doit être valable et régulière.

L’article 132 du code civil congolais livre III[64] donne les causes d’extinction de l’obligation en général. Ce sont : le paiement, la novation, la remise volontaire, la compensation, la confusion, la perte de la chose, la nullité ou la rescision, la condition résolutoire, la prescription[65].

Mais, parmi ces modes d’extinction de l’obligation principale ; il y en a qui laissent subsister l’hypothèque, à savoir la subrogation, la novation et la compensation.

La subrogation n’éteint pas l’hypothèque car la personne qui paie la dette du débiteur prend la place du créancier avec tous les droits, action, privilèges, hypothèques et cautionnement différents à la créance[66].Dans la novation, l’obligation ancienne est éteinte et est remplacée par une obligation nouvelle. Ainsi, l’hypothèque de l’obligation ancienne doit s’éteindre. Mais, la loi prévoit que par une stipulation expresse, les parties peuvent décider que les accessoires de l’ancienne obligation puissent s’attacher à la nouvelle[67].L’hypothèque va conserver son rang mais jusqu’à concurrence du montant de l’ancienne créance. La compensation est prévue aux articles 181 et s. du code civil livre III. La compensation éteint la créance et partant l’hypothèque. Mais si un débiteur paie par erreur une dette éteinte par compensation, la loi lui permet d’exercer son ancienne créance avec les privilèges et hypothèques qui y étaient attachés[68].

2. EXTINCTION PAR VOIE PRINCIPALE

2.1. Renonciation du créancier à son hypothèque

Le créancier peut renoncer à l’hypothèque par acte unilatéral. Titulaire d’un droit réel, il est libre d’y renoncer. Cela n’emporte pas renonciation à la créance. Dans ce cas, il devient créancier chirographaire. La renonciation ne peut être faite que par celui qui a la capacité d’aliéner l’immeuble. Il a été jugé que les privilèges et hypothèques s’éteignent, notamment par la renonciation du créancier à l’hypothèque[69].

Il n’y a pas de forme prescrite pour renoncer, elle peut être tacite ou expresse et se prouve par toutes les voies de droit. Cette renonciation n’est pas à confondre avec :

  • la remise de dette : mode d’extinction de l’hypothèque par voie de conséquence car elle éteint l’obligation principale ;
  • la radiation de ;’inscription, radiation volontaire ou mainlevée qui s’opère pour des causes déterminées (Ex : Cas de paiement).

2.2. Perte totale de l’immeuble grevé[70]

Cela est normal car l’hypothèque n’a plus d’assiette. En cas de perte partielle, l’hypothèque subsiste en vertu du principe de l’indivisibilité. Si le débiteur perçoit une indemnité de la perte du bien (Ex : Assurance de choses), le droit du créancier est reporté sur cette indemnité. Si l’immeuble est détruit et que le propriétaire est concessionnaire du fonds, l’hypothèque subsiste sur le droit réel de concession et en cas de reconstruction, les nouvelles constructions accroitront l’hypothèque.

2.3. Procédure de purge hypothécaire

La purge hypothécaire prévue à l’article 201 al. 2 AUS est un moyen permettant à l’acquéreur d’un immeuble d’affranchir celui-ci des hypothèques qui le grèvent moyennant l’affectation de son prix d’acquisition ou de la valeur du bien au paiement des créanciers inscrits en ordre utile. Tout cela moyennant une certaine procédure qui garantit aux créanciers tout ce que ceux-ci pourraient normalement obtenir par ‘exercice de leur droit hypothécaire.

L’acquéreur d’un immeuble grevé d’hypothèque peut se voir, en vertu du droit de suite du créancier, hypothécaire non payé à l’échéance, mettre en vente publique le bien qu’il veut acquérir. Pour échapper à cette expropriation, la loi lui réserve la faculté de payer la dette au créancier en recourant à la procédure de purge hypothécaire.

La législation antérieure à l’OHADA prévoit deux sortes de purge hypothécaire que le nouveau système ignore. La purge légale prévue dans les hypothèses limitativement énumérées par l’article 293 de la loi du 20 juillet 1973 : en cas de vente de l’immeuble sur saisie, clause par voie parée ou expropriation pour cause d’utilité publique. La purge volontaire qui intervient en cas de vente volontaire ou de donation[71].La purge libère l’immeuble des hypothèques venant en ordre utile, le droit des créanciers se trouvant reporté sur le prix ou la valeur du bien. Il y a extinction de l’hypothèque grevant l’immeuble.

Quant aux hypothèques ne venant pas en ordre utile, la purge en libère l’immeuble sans contrepartie ; les créanciers deviennent chirographaires.

2.4. Péremption de l’inscription

Du latin perimere. C’est l’anéantissement opéré de plein droit en vertu de la loi de l’inscription après écoulement d’un certain délai.

L’inscription est nécessaire pour donner l’existence au droit réel d’hypothèque. En principe, la logique exigeant qu’une fois prise, l’inscription devait conserver son efficacité indéfiniment aussi longtemps que la créance garantie n’a pas été payée (=système de la pérennité ou perpétuité des inscriptions). L’effet serait l’accumulation d’inscription devenues inutiles (maintenues par négligence ou par inertie)[72].

L’inscription a une durée déterminée et conserve le droit du créancier jusqu’à une date devant être fixée par la convention ou la décision de justice dans la limite de trente ans au jour de la formalité, sauf disposition contraire d’une loi nationale. Son effet cesse si elle n’est pas renouvelée, avant l’expiration de ce délai, pour une durée déterminée. Il en va de même lorsque l’hypothèque a été constituée pour une durée indéterminée. Il ressort de cette disposition qu’en principe les parties à la convention d’hypothèque ou concernées par la décision de justice en cas d’hypothèque forcée judicaire doivent prévoir absolument la durée de l’inscription hypothécaire. Cependant cette durée conventionnelle ou judicaire ne peut dépasser la limite de 30 ans prévue par l’AUS. Toutefois l’OHADA laisse aux législations nationales la liberté de fixer un autre délai limite qui peut certainement aller au-delà ou en déca de 30 ans.

En droit congolais, le délai de péremption de l’hypothèque est de 15 ans. A notre avis c’est ce délai qui s’applique si les parties ou la décision de justice ne prévoient pas un délai inférieure à 15 ans. C’est un délai préfix qui ne souffre ni suspension ni d’interruption. Il se compte le jour au jour[73]. Ce délai peut être renouvelé. Le renouvellement c’est la mention portée au certificat d’enregistrement à la requête du créancier que l’inscription est renouvelée. La durée de l’hypothèque est de 15 ans à compter du jour de l’inscription. L’inscription doit être renouvelée avant les 15 ans pour une nouvelle durée de 15 ans[74].

Si le renouvellement intervient avant 15 ans : l’hypothèque se conserver et conserve son rang mais s’il intervient après 15 ans : l’hypothèque vaut comme inscription première[75].

Il a été jugé à ce sujet que s’il n’est justifié d’aucune aggravation de la situation du débiteur principal ou du tiers détenteur principal ou du tiers détenteur, l’absence des mentions relatives aux modifications intervenues dans l’état du créancier n’entraine pas l’annulation du renouvellement d’inscription hypothécaire[76].

CONCLUSION

A l’issue de cet exercice comparatif, l’on peut résumer que le droit congolais des sûretés comprend toutes les suretés prévues par l’acte uniforme portant organisation des sûretés adopté le 15 décembre 2010 à LOME abrogeant celui du 17 avril 1997, ainsi que toutes les autres sûretés prévues par la législation congolaise avant l’entrée en vigueur du droit OHADA, non abrogées par l’acte uniforme susvisé, conformément à l’article 10 du traité OHADA et l’avis de la CCJA du 30 avril 2001.

L’article 10 du traité dispose que « Les Actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans les Etats parties nonobstant toutes dispositions contraires de droit interne, antérieures ou postérieures ».

La CCJA a confirmé cette règle dans son avis du 30 avril 2001 en arrêtant que l’effet abrogatoire de l’article 10 concerne l’abrogation de […] toutes dispositions de droit interne ayant le même objet que celles des Actes uniformes, qu’elles soient contraires ou identiques.

Aussi, l’acte uniforme portant organisation des sûretés n’est pas applicable aux sûretés consenties avant son entrée en vigueur.

Dans ces conditions, les Etats membres peuvent maintenir dans leur ordre juridique interne certaines spécificités et traditions de droit des affaires lorsqu’elles n’interfèrent pas avec le droit OHADA. En ce qui concerne l’hypothèque l’on peut relever que tout n’a pas changé. En dehors des conditions de forme et quelques innovations sur les effets et les causes d’extinction de l’hypothèque l’AUS a consacré des principes classiques connus déjà dans la législation antérieure.

En effet sur le plan de fond, Outre les conditions de validité et d’efficacité de tout contrat prévues à l’article 8 du code civil congolais livre III que doit respecter la convention d’hypothèque, l’AUS précise les conditions particulières de constitution de l’hypothèque qui tiennent à la personne du constituant qui doit être propriétaire, ou copropriétaire, qui doit avoir la capacité de disposer et la détermination précise de la créance garantie ainsi que l’assiette dans la convention d’hypothèque. Ce sont des conditions classiques connus en droit congolais avant l’avènement de l’OHADA.

Sur le plan de la forme, dans la législation antérieure à l’OHADA il n’y a contrat d’hypothèque valable que si l’engagement du constituant résulte d’un acte authentique. C’est-à-dire que sous l’empire de la loi du 20 juillet 1973, la convention d’hypothèque est un acte solennel, sa validité est subordonnée à l’accomplissement d’un formalisme : un écrit notarié et une inscription.

Dans le système OHADA, l’article 205 de l’AUS prévoit que l’hypothèque peut être consentie soit pour un acte authentique établi par le notaire territorialement compétent ou l’autorité judiciaire habilitée à faire de tels actes ; ou par acte sous seing privé dressé suivant un modèle agréé par la conservation de la propriété foncière. L’Acte uniforme n’a pas réduit la forme de l’hypothèque au seul acte notarié. Ce faisant, il a fait preuve d’un certain libéralisme. En ce qui concerne les droits et obligations des parties au contrat d’hypothèque, l’AUS reprend les principes classiques connus déjà sous l’empire de la loi du 20 juillet 1973, sous réserve de quelques innovations.

En cas de vente sur saisie de l’immeuble hypothéqué, le créancier hypothécaire exerce son droit de préférence conformément aux dispositions de l’article 197 AUS pour garantir aussi bien le principal de la dette que les frais et trois années d’intérêts au même rang, sauf à prendre des inscriptions particulières portant hypothèques à compter de leurs dates pour les intérêts autres que ceux conservés par l’inscription initiale. Le droit de préférence s’exerce également, par subrogation, sur l’indemnité d’assurance de l’immeuble sinistré.

En ce qui concerne le sort de la clause par voie parée à la suite de l’avènement de l’OHADA dans notre droit, l’article 261 de la loi du 20 juillet 1973 prévoit qu’est valable également la clause portant que, à défaut d’exécution des engagements pris envers lui, le créancier hypothécaire aura le droit, s’il est premier inscrit, de faire vendre l’immeuble, dans la forme des ventes volontaires. Nous sommes d’avis qu’elle n’est pas contraire à l’acte uniforme OHADA portant organisation des suretés qui l’ignore d’ailleurs et demeure donc d’application. Les parties peuvent valablement insérer cette clause au contrat d’hypothèque. L’innovation majeure qu’il faut signaler sur ce point est relative au pacte commissoire. Dans la législation antérieure, l’article 262 de la loi du 20 juillet 1973 rendait nulle, toute clause qui autoriserait le créancier à s’approprier l’immeuble à défaut de paiement. Cette disposition interdisait l’appropriation de l’immeuble par le créancier hypothécaire.

Cette question a évolué avec l’AUS qui prévoit l’attribution conventionnelle ou judicaire.

L’article 198 de l’AUS dispose qu’à moins qu’il ne poursuive la vente du bien hypothéqué selon les modalités prévues par les règles de la saisie immobilière, auxquelles la convention d’hypothèque ne peut déroger, le créancier hypothécaire impayé peut demander en justice que l’immeuble lui demeure en paiement. Cette faculté ne lui est toutefois pas offerte si l’immeuble constitue la résidence principale du constituant. Aussi, l’article 199 du même acte uniforme dispose qu’à condition que le constituant soit une personne morale ou une personne physique dûment immatriculée au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier et que l’immeuble hypothéqué ne soit pas à usage d’habitation, il peut être convenu dans la convention d’hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l’immeuble hypothéqué. A l’issue d’un délai de trente jours suivant une mise en demeure de payer par acte extra-judiciaires demeurée sans effet, le créancier pourra faire constater le transfert de propriété dans un acte établi selon les formes requises par chaque État Partie en matière de transfert d’immeuble.

Enfin l’AUS consacre les principes classiques en ce qui concerne l’extinction de l’hypothèque par voie de conséquence ou principale. Pour le cas particulier de la péremption, L’AUS prévoit que l’inscription a une durée déterminée et conserve le droit du créancier jusqu’à une date devant être fixée par la convention ou la décision de justice dans la limite de trente ans au jour de la formalité, sauf disposition contraire d’une loi nationale.

En droit congolais, le délai de péremption de l’hypothèque est de 15 ans. A notre avis c’est ce délai limite prévu par la loi nationale qui s’applique si les parties ou la décision de justice ne prévoient pas un délai égal ou inférieure à 15 ans. C’est un délai préfix qui ne souffre ni suspension ni d’interruption. Il se compte le jour au jour. Ce délai peut être renouvelé avant les 15 ans pour une nouvelle durée de 15 ans.


BIBLIOGRAPHIE

TEXTES

I. DROITS OHADA ET CONGOLAIS

1. Décret du 30 juillet 1888- Des contrats ou obligations conventionnelles, in O., 1888, p.109 ;
2. Loi n° 73-021 du 20 juillet 1973 portant régime général des biens, régime foncier et immobilier et régime des sûretés, in O.Z., n° 3, 1er février 1974 ;
3. Loi n° 87-010 du 1er août 1987 portant code de la famille, in O., du 1er août 1987.
4. Acte Uniforme OHADA du 15 décembre 2010 portant organisation des sûretés, in O. OHADA, numéro 22 du 15 février 2011.

II. OUVRAGES

1. ANOUKAHA (F) et alii, Sûretés, Bruxelles, Bruylant, Collection Droit uniforme, 2002.
2. KALAMBAY LUMPUNGU, Droit civil, Vol. III, Régime des sûretés, Kinshasa, PUZ, 1990.
3. KALONGO MBIKAYI, Droit civil tome 1, Les Obligations, Kinshasa, éditions universitaires africaines, collection « Droit et sociétés, 2012.
4. Marie Thérèse KENGE NGOMBA TSHILOMBAYI, Droit civil/Les Sûretés, Kinshasa, éd. Mont Sinaï, 2008.
5. Marie Thérèse KENGE NGOMBA TSHILOMBAYI, AMISI HERADY, Tony MWABA KAZADI et alii, Sûretés OHADA, Kinshasa, éd. Mont Sinaï, Kinshasa 2014.
6. Pierre CROCQ (s.l.d.), et alii, Le nouvel acte uniforme portant organisation des sûretés OHADA, la réforme du droit des sûretés de l’OHADA, éd. LAMY, Paris, 2012.
7. Tony MWABA KAZADI, Manuel du cours de Droit des Sûretés, UNIKIN, faculté de Droit, 1ère licence, année 2015-2016.


[1] Avant l’OHADA et jusqu’en 1973 date où  le législateur congolais avait réuni toutes les sûretés en un seul texte, sous la quatrième partie de la loi du 20 juillet 1973 portant régime général des biens, régime foncier et immobilier et, régime des sûretés, le cautionnement et le gage ont été réglementés par le décret du 30 juillet 1888 relatif aux contrats ou obligations conventionnelles devenu le livre III du code civil dans ses titres IX et XI. Les privilèges ont été réglementés par l’ordonnance du 22 janvier 1896 approuvée par le décret du 15 avril 1896. Le législateur colonial belge avait, par divers arrêtés et décrets relatifs à la matière sociale, complété le nombre de créances privilégiées énumérées par l’ordonnance de 1896

[2] B.O.1922, p.485

[3] Parmi lesdits principes on peut retenir d’une part que la propriété privée du sol n’est légalement établie que par un certificat d’enregistrement du titre concédé ou reconnu par la Colonie (art. 36 CCLII devenu 219 dans la loi du 20 juillet 1973). Cet enregistrement est l’œuvre du Conservateur des titres fonciers ; d’autre part, nulle charge ne frappe la propriété immobilière si elle n’est inscrite au certificat d’enregistrement .C’est donc un système d’enregistrement de tous les droits réels et charges foncières, système inspiré de l’Act Torrens et mis à jour par le décret du 6 février 1920 susdit relatif à la transmission de la propriété immobilière.

[4] Marie Thérèse KENGE NGOMBA TSHILOMBAYI, Droit civil les suretés, Kinshasa, éd. Mont Sinai, 2008, p.14 et s.

[5] Article 53 de la loi du 20 juillet 1973

[6] Actuellement le droit des suretés comprend toutes  les suretés prévues par l’acte uniforme portant organisation des sûretés adopté le 15 décembre 2010 à LOME abrogeant celui du 17 avril 1997, ainsi que toutes les autres sûretés prévues par la législation congolaise antérieure à l’entrée en vigueur du droit OHADA, non abrogées par l’acte uniforme susvisé, dans la mesure où  elles ne sont ni identiques ni contraires à l’acte uniforme OHADA, conformément à l’article 10 du traité OHADA et l’avis de la CCJA du 30 avril 2001. Lire à sujet Tony MWABA KAZADI, Manuel du cours de droit des sûretés, UNIKIN, faculté de Droit, 1ère licence, 2015-2016, pp. 1 et 5.

[7]  Article 2 du Traité OHADA.

[8] Tony MWABA KAZADI, Op.cit, p.1

[9] Article 250 de la loi du 20 juillet 1973

[10] Marie Thérèse KENGE NGOMBA TSHILOMBAYI, Droit civil/les sûretés, Op.cit.p.50

[11] G.KALAMBAY LUMPUNGU, Droit civil, vol. III, Régime des suretés, Kinshasa, PUZ, 1990, p.188

[12] Article 265 de la loi du 20 juillet 1973

[13] Article 266

[14] Article 195 de l’AUS.

[15] Article 268 de la loi du 20 juillet 1973

[16] Article 256 de la même loi du 20 juillet 1973

[17] Articles 203 à 208 de l’AUS.

[18] Pierre CROCQ (s.l.d.), Le nouvel acte uniforme portant organisation des sûretés, la réforme du droit des sûretés de l’OHADA, éd. LAMY, Paris, 2012, p. 277.

[19] Cour d’Appel de Ouagadougou, Arrêt du 18/06/2009, Arrêt n° 100, Société Générale des Banques au Burkina (SGBB) c/ NASSER Basma

[20] Article 252 de la loi du 20 juillet 1973

[21] Article 204 de l’AUS.

[22] Article 192 de l’AUS.

[23] V. ANOUKAHA (F) et alii, sûretés, Bruxelles, Bruylant, Collection Droit uniforme, 2002, n° 478 – 482.

[24] Cass. 3ème Civ, Arrêt °1130 du 07 octobre 2009, pourvoi 08-14-095

[25] Article 257 de la loi du 20 juillet 1973

[26] Article 206 de l’AUS.

[27] Cour d’Appel du Centre • Arrêt du 05/08/2009, Arrêt n° 286/CIV, Affaire : Succession SUNJIO Justin représentée par SUNJIO Eric contre BICEC, SCI Saving

[28] Articles 209 à 221 de l’AUS.

[29] Article 195 al. 1 de l’AUS.

[30] Pour l’inscription de l’hypothèque légale de la masse des créanciers, cf. art. 74, al. 2, 54 al. 2 AUPC ; pour l’inscription de l’hypothèque forcée des architectes, entrepreneurs et autres personnes employées, cf. Art. 135, al. 2 AUS).

[31] Article 201 de l’AUS.

[32] Article 211 de l’AUS.

[33] Article 211 al. 3 de l’AUS.

[34] Article 212 de l’AUS.

[35] Article 212 al. 3 de l’AUS.

[36] Article 211 de l’AUS.

[37] Article 212 al. 1 de l’AUS.

[38] Article 253, 1° de la loi du 20 juillet 1973

[39] Article 253 de la loi du 20 juillet 1973.

[40] Article 264 de la même loi.

[41] Article 267 de la même loi.

[42] Article 256 al. 3 de la même loi

[43] Article 255 al. 4 de la même loi

[44] Loi n° 87-010 du 1er août 1987, J.O., du 1er août 1987.

[45] Articles 215, al. 2 et 248 du Code de la famille.

[46] Article 490 al. 2 du Code la famille.

[47] Articles 511 à 527 du code de la famille.

[48] Idem.

[49] Article 213 al. 2 de l’AUS.

[50] Article 216 et s. de l’AUS.

[51] Cour d’Appel du Littoral, Arrêt n° 125/REF du 09/07/2008, Affaire : Monsieur DJEUYAG Abraham contre sieur HAMA ANDREW

[52] Tribunal de Grande Instance de Nkongsamba • Ordonnance du 18/03/2009, Ordonnance n° 05/REF, Affaire : FENGYEP René contre La société commerciale de Banque du Cameroun (SCB SA)

[53] CCJA, Arrêt n°0003/2010 du 04 février 2010, Aff. Madame KANOUH Jacqueline et autres c/Malick TOURE, JURIDATA N°J003-02/2010.

[54] CCJA, Arrêt n°007/2006 du 30 mars 2006, Affaire Société Civile de Grand-Lahou dite SCGL c/Américan Ivoirian Investiment Corporation dite AIC, JURIDATA N°J007-03/2006.

[55] CCJA, Arrêt n°007/2006 du 30 mars 2006, affaire Société civile de grand-Lahou dite SCGL c/Américan Ivoirian Investiment Corporation dite AIC, JURIDATA N°J007-03/2006.

[56] CCJA, Arrêt n°048/2012 du 07 juin 2012, affaire Monsieur SOLIA Mohamed LAMINE c/Société d’Assurances « LAFIA-SA », JURIDATA N°J048-06/2012.

[57] Article 197 al. 3 de l’AUS.

[58] Marie Thérèse KENGE NGOMBA TSHILOMBAYI, AMISI HERADY, Tony MWABA KAZADI et alii, sûretés OHADA, éd. Mont Sinaï, Kinshasa, 2014, p. 152

[59] Article 277 de la loi du 20 juillet 1973

[60] Article 278 de la même loi

[61] Article 279 de la loi la loi du 20 juillet 1973

[62] Article 280 de la même loi

[63] Article 281 de la même loi

[64] Décret du 30 juillet 1888- Des contrats ou obligations conventionnelles, in B.O., 1888, p.109 ;

[65] KALONGO MBIKAYI, Droit civil tome 1, Les Obligations, Kinshasa, éditions universitaires africaines, collection Droit et société, 2012.

[66] Articles 148 – 149 du CCLIII.

[67] Article 170 du CCLIII.

[68] Article 191 du CCLIII.

[69] Cass, 3ème Civ, Aur n°719 du 09 juin 2010, pourvoi 09-14-303.

[70] G. KALAMBAY LUMPUNGU, Vol III, Op.cit, p. 300.

[71] Article 294 de la loi du 20 juillet 1973

[72] Article 304 de la loi du 20 juillet 1973

[73] Article 304 de la même loi

[74] Article 304 de la même loi

[75] Article 304 de la même loi

[76] Cass. 3ème Civ, Arrêt N°173 du 08 février 2012, pourvoi n°10-25-292.




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